适当性义务研究（二）：金融机构违反适当性义务的民事责任性质

投资者适当性义务制度发源于20世纪30年代的美国证券行业自律规则，历经大半个世纪的发展，已经在全球范围内成为一项保护金融产品投资者的重要制度。（请见本团队“适当性义务”系列文章首篇《适当性义务的起源与比较法研究》）作为法律移植的产物，适当性义务制度在我国起步较晚，发展历史较为有限。以银行业为例，关于我国商业银行适当性义务的规定最早见于2005年的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，[1]而在证券业，直到2008年国务院发布《证券公司监督管理条例》，适当性义务制度才被正式纳入我国的资本市场监管框架之下。[2]

历经十余年的探索，适当性义务制度在缓解金融市场的信息不对称、平衡金融产品买卖双方之间的法律地位、保护投资者的合法权益等方面发挥着日益重要的作用。但不可否认的是，由于适当性义务的法律规范在立法层面存在体系分散、效力层级低、缺乏指导性等问题，该制度的司法适用十分混乱，不同法院的裁判思路相差悬殊，同案不同判的现象时有发生，有损法律权威。

学界对于违反适当性义务的民事责任性质问题也尚未形成统一认识。有观点认为，适当性义务属于法定义务，违反该义务的民事责任性质为侵权责任；另有观点认为，适当性义务属于先合同义务，违反该义务的民事责任性质为缔约过失责任；还有观点认为，在资产管理类合同的履行阶段，金融机构仍负有向客户销售适当产品的义务，在合同履行阶段违反适当性义务将产生违约责任。

2019年底，最高人民法院（以下简称“最高院”）出台《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”），其中第五章关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理专章对适当性义务的适用和裁判问题提出了7条具体意见。在配套发行的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（以下简称“《九民纪要理解与适用》”）一书中，最高院民二庭的意见认为，适当性义务属于先合同义务，违反适当性义务的民事责任性质为缔约过失责任。

我们认为，将违反适当性义务的民事责任界定为缔约过失责任或者违约责任均存在一定缺陷，而若将责任性质界定为违反保护他人的法律的侵权责任，则适当性义务在司法适用中存在的问题将得到较好的解决。为此，本文将结合法律规范及司法案例分析违反适当性义务导致的民事法律责任性质，以期抛砖引玉，促进相关司法实践的发展。

为便于读者定位，本文大纲如下：

一、《九民纪要》的观点

二、对“缔约过失责任说”的检讨

三、对“违约责任说”的检讨

四、对“侵权责任说”的检讨

五、投资者请求权基础归纳总结

六、结语

一、《九民纪要》的观点

《九民纪要》第72条认为，适当性义务是指金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者在向金融消费者推介、销售金融产品以及为金融消费者提供金融服务的过程中，必须履行了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。其目的在于确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。[3]

总结而言，我国金融机构适当性义务的内容包括了解客户、了解产品、适当销售三个方面。至于以上三方面义务针对不同金融产品提出的具体要求，则主要散见于各监管部门制定的规范性文件。

对于违反上述适当性义务的民事责任性质，《九民纪要》的征求意见稿曾于第72条明确，卖方机构对金融消费者负有的适当性义务在性质上属于先合同义务，违反适当性义务应承担缔约过失责任。[4]但考虑到该问题在理论上一直存在争议，《九民纪要》的正式稿删除了相关表述。

虽然《九民纪要》的正式稿未规定违反适当性义务的民事责任性质问题，但从最高院民二庭在《九民纪要理解与适用》中对72条编写的说明来看，最高院民二庭持以下观点：

首先，最高院民二庭认为适当性义务的法律性质应当根据规范层级的不同分为法定义务和先合同义务两类。法律、行政法规规定的适当性义务属法定义务，法律、行政法规未规定的适当性义务属先合同义务[5]。

法律、行政法规规定的适当性义务例如，2019年修订的《证券法》第88条、[6]第89条。[7]

规定在监管机构发布的部门规章、规范性文件甚至自律组织规则中的适当性义务例如，银保监会发布的《商业银行理财业务监督管理办法》（部门规章）、《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》（规范性文件）、中国信托业协会发布的《信托公司受托责任尽职指引》（自律组织规则）等。最高院民二庭认为这些义务属于原《合同法》第42条规定的先合同义务（该条内容为后来的《民法典》第500条吸收，无实质变化）。[8]

其次，最高院民二庭认为违反适当性义务的民事责任性质为缔约过失责任，理由是：如果认为适当性义务的性质是先合同义务，则根据原《合同法》第42条的规定，应当在违反时承担缔约过失责任。但问题在于，民二庭虽然认为适当性义务存在法定义务和先合同义务两种类别，但并未对违反法定义务时行为人应当承担什么性质的法律责任做出回答。

二、对“缔约过失责任说”的检讨

我们认为，最高院民二庭所持的“缔约过失责任说”虽然具有一定的合理性，但并不能解决适当性义务在适用时产生的问题。

1. 缔约过失责任的制度设计起源限于保护合同不成立的信赖利益损失

缔约过失责任是当事人违反先合同义务时应当承担的民事责任。缔约过失责任起源于1861年德国法学家耶林（Rudolph von Jhering）的发现。耶林认为，从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔约产生了一种履行义务，此效果因法律上的障碍被排除时，会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，而非不发生任何效力。简言之，当事人因自己之过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。[9]

当事人因缔约行为产生一种特殊信赖关系。根据民法上的诚实信用原则，当事人应向相对方负有协力、通知、照顾、保护、忠实等附随义务。这些义务统称为先合同义务。当事人是否违反先合同义务，则需要根据缔约的具体事实判断当事人承担的注意义务程度，如有违反则应承担缔约过失责任。

审判实践中，缔约过失责任的构成要件包括四个：（1）缔约人在缔约过程中违反先合同义务；（2）相对方受到损害；（3）违反先合同义务的行为与损害存在因果关系；（4）缔约人存在主观过错。[10]

依王泽鉴先生观点，缔约过失责任包括但不限于以下几种典型类型：（1）错误意思表示的撤销；（2）无权代理；（3）契约不成立；（4）契约无效；（5）缔约之际未尽通知等义务致他方遭受财产上损失；（6）缔约之际未尽保护义务致他方身体健康遭受损害。[11]

2. “缔约过失责任说”在实际违反适当性义务场景时的适用缺陷

我们认为，将违反适当性义务的法律责任性质界定为缔约过失责任，存在以下缺陷。

（1）适当性义务不仅存在于缔约阶段，还存在于合同履行阶段，“缔约过失责任说”无法兼容合同履行阶段产生的责任

《九民纪要》第76条提到的作为适当性义务组成部分的告知说明义务不仅存在于产品推介阶段，还延伸到合同履行阶段。其目的在于保障投资者可以在充分知情的前提下做出追加、赎回等后续投资决策。此外，金融机构负有的了解客户义务也延伸到了合同履行阶段。因此，采用“缔约过失责任说”无法兼容合同履行阶段产生的责任。

以银行理财业务、证券投资基金业务、证券投资业务、期货业务为例，在合同履行阶段金融机构应当履行包括但不限于以下适当性义务：

（2）投资者仅主张赔偿损失而不主张合同无效或撤销时，缔约过失责任难以成立

金融委托理财合同纠纷司法实践显示，在绝大多数案件中，投资者均不主张合同无效或应当被撤销，而是在合同有效且投资者接受履行结果的基础上，主张金融机构在前期销售环节未尽到适当性义务，导致投资者对产品风险和预期收益发生错误认识，据此要求金融机构赔偿投资损失。在这些案件中，如果金融机构确实存在违反适当性义务的情形，法院通常会支持投资者的损害赔偿主张，但不一定会对赔偿责任的法律性质进行界定，亦不会探讨合同效力问题。例如(2020)京02民终908号、(2019)京0105民初34200号案等。

然而，从缔约过失责任的渊源来看，其主要使命就是为了解决已开始缔约但未能订立契约的当事人对于相对方的信赖利益无法获得有效保护的问题，因此在合同成立生效后当事人完全可以通过违约责任制度获得救济，而无需借助缔约过失责任。由此则会产生一个问题：在合同成立、生效甚至正常履行后，当事人是否仍然可以主张缔约过失责任？

对此，最高院编写小组在《民法典合同编理解与适用（一）》一书中认为，合同成立生效后当事人同样可能承担缔约过失责任，理由包括：第一，从字面解释的角度，《民法典》第500条并未将在合同成立后造成的对方损失排除在外；第二，从立法目的的角度，在《民法典》之前，原《合同法司法解释（二）》第8条规定解决的就是合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人的缔约过失责任问题；第三，先合同义务虽然只能在合同生效前存在，但违反先合同义务给对方造成的损失完全可能发生在合同成立或生效后，如果该损失仅因为合同的成立或生效而无法得到赔偿，显然有失公正。[12]

我们认为，上述观点并不能很好地解释目前金融委托理财合同纠纷案件的裁判路径。尽管合同有效并获得履行与当事人在契约磋商阶段违反保密、通知等先合同义务并不总是产生矛盾（例如缔约阶段错误通知对方谈判地址而导致对方多花旅费，或向第三方泄密而引发对方损失等），在逻辑上违约责任和缔约过失责任可以同时存在，但是这种特殊情况并不能用于解释如下矛盾：投资者在主张合同有效以保留履行利益的同时，又主张缔约过失责任要求对方赔偿信赖利益损失。

信赖利益在学说上又被称为消极利益或者消极的契约利益，对信赖利益损失进行赔偿的结果，是使当事人达到合同未曾发生时的状态。履行利益，又被称为积极利益或积极的合同利益，是债权人基于债务人的履行行为直接获得的利益。履行利益赔偿的结果，是让债权人处于如同债务被履行的状态。[13]显然，从基本概念看，信赖利益和履行利益是无法同时得到保护的。

司法实践中，也有法院认为缔约过失责任不能适用于合同成立以后的情形。在(2021)晋民申4670号案中，一审法院运城市盐湖区人民法院认为违反适当性义务的金融机构承担责任的基础是缔约过失责任，但该观点被二审法院运城市中级人民法院和再审法院山西省高级人民法院纠正。山西省高级人民法院在判决书中明确指出“缔约过失责任仅适用于合同未成立的情形”。

（3）在代销场景下，代销机构承担缔约过失责任缺乏明确法律依据

《九民纪要》第74条规定金融产品发行人和销售者均是违反适当性义务的责任主体，并且两者可以承担连带责任。发行人自行销售金融产品时如果因违反适当性义务而承担缔约过失责任具有法律依据，但当发行人委托代销机构销售金融产品时，代销机构为何要承担缔约过失责任则不无疑问。

首先，在代销场景下，代销机构作为发行人的代理人从事销售行为，其销售行为的法律后果归属于本人。如果代销机构的销售行为违反适当性义务，则应当由发行人（本人）而非代销机构（代理人）承担法律责任，否则不符合民法上代理制度的基本原理。

其次，从法律规定的角度，我国法律尚未明文规定第三人承担缔约过失责任。《民法典》第500条对责任主体采用的措辞是“当事人”，其在订立合同过程中有违反先合同义务行为的应当承担赔偿责任。最高院民二庭在《九民纪要理解与适用》一书中对此的理解是，“当事人”的措辞并未限于合同签署双方，可以视为第三人承担缔约过失责任的通道，并且由代销机构承担责任对抑制不当销售的不良现象有好处。我们认为这种理解说服力不强。为了探究上述第500条的含义，《民法典》第148条和第149条规定可以作为参照系。

《民法典》第148条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《民法典》第149条规定，第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《民法典》第148条脱胎于原《合同法》第54条，《民法典》第149条是新增规定，原《合同法》未予规定。对比之下，倘若立法者希望合同之外的第三人承担缔约过失责任，则应当同《德国民法典》在2001年修法时新增第311条第三项一般，[14]明文规定第三人缔约过失责任，而非依赖现有第500条的扩张解释。有学者持相同看法，理由是原《合同法》立法时，德国已经存在第三人缔约过失理论，然遍查原《合同法》的立法资料和相关的释义书，却未见只言片语提及第三人缔约过失问题。由此可以推论，立法者当时系有意识地不规定第三人缔约过失责任。[15]

三、对“违约责任说”的检讨

上文已经提及，根据相关法律和监管、自律规范，金融机构的适当性义务延伸至合同履行阶段。因此，如果在合同履行阶段发生违反适当性义务的行为，可能产生违约责任。但显而易见的是，如果将违反适当性义务的责任性质统一界定为违约责任，也会导致一些难以解决的问题。

1. 违约责任难以覆盖合同成立生效前的阶段，与实践中的主要纠纷不匹配

“违约责任说”的最大问题在于难以覆盖合同成立生效之前的适当性义务，而实践中，金融机构主要是在缔约阶段履行适当性义务，实践中产生的纠纷也多源于销售环节的信息披露和风险揭示问题。由于此时合同尚未成立，约定义务与违约责任便无从谈起，难以适用于实践中的典型纠纷场景。

2. 违约责任的承担以合同存在有效约定为前提，但如何确保适当性义务被纳入合同义务范畴确系难题

承担违约责任的前提是有约在先。如果双方当事人在合同中有关于适当性义务的约定，那么适当性义务在性质上当然属于约定义务，违反适当性义务也自然构成违约责任。但问题的关键在于，金融机构与投资者之间订立的往往是由金融机构统一制定的格式合同，在内容上大概率不会偏向投资者，对于金融机构的适当性义务条款很可能一笔带过甚至直接忽略。在合同没有明确约定由金融机构承担适当性义务的情形下，投资者是否仍可以违反合同义务为由主张金融机构承担违约责任，则不无疑问。

有人认为，合同义务不仅包括合同约定的义务，还包括法律规定的附随义务。即使缺乏合同的明确约定，但当事人仍应遵照《民法典》第509条的规定，[16]根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。适当性义务可以作为附随义务被纳入合同范畴。

但上述观点无法解决的一个难题是，假设当事人在合同中明确约定排除金融机构的适当性义务，由于部分适当性义务相关规范层级较低，该类约定并不会构成《民法典》第153条的违法无效情形。在此情况下如何将适当性义务纳入合同义务范畴无疑是一个法律技术难题。

3. 采违约责任将难以追究代销机构的责任

如上文所述，在代销模式下，代销机构是发行人的代理人，因此与投资者之间不构成合同关系。如果将违反适当性义务的责任定性为违约责任，则无法将代销机构纳入责任主体，无疑减少了投资者的赔偿来源。

四、对“侵权责任说”的检讨

上文已经提及，有观点认为适当性义务属于法定义务，违反该义务的民事责任性质为侵权责任。在实践中，确实有部分案件中的法院以侵权责任为基础判决金融机构对违反适当性义务承担赔偿责任。然而，仅将讨论停留在“违法即侵权”的层次难免过于粗糙，因此仍有必要对“侵权责任说”做进一步检讨。

1. 侵权行为的三种类型：权利侵害型、违反保护他人法律型、背俗加害型

我国法律中关于侵权责任的一般条款（过错责任）规定在《民法典》第1165条：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。无过错/严格侵权责任规定在《民法典》第1166条：行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。

从上述规定看，我国法律采取了以《法国民法典》为代表的一元立法模式，即在民法典中确立一个或数个一般性条款来对侵权行为进行普遍性的规范。这种一般条款的优势在于，在侵权法无法列举穷尽所有的侵权行为时，侵权责任法的条文仍能适应社会的发展变迁，将新兴的法律权益纳入保护范围。但《德国民法典》的制定者认为，如果要有效的保障个人自由，就不能仅仅以一个利益被侵害或者一个行为标准被违反的情形认定构成侵权行为，如此会使侵权责任的范围变得漫无边际。还需要具备的要件是，受到的损害或侵害的利益处于行为标准的保护范围之内，且该行为标准须由成文法明确规定。[17]

因此，《德国民法典》在第823条第1款、第2款以及第826条三个条文对不同的法益进行了分别立法保护。针对绝对权的保护，第823条第1款规定，“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务”。针对绝对权以外的权利以及那些虽然受到法律保护但尚未达到权利密度的利益，由于不具有社会典型公开性或内容并不确定，不特定的相对人对此难以知悉并指导自己的行为，因此德国立法者认为不能给予和绝对权相同程度的保护，而需要增加一些条件，避免相对人合理的行为自由受到不当限制。[18]对这些法益的保护包括两个条文。第 823 条第 2款规定：“违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。依其法律之内容，虽无过失亦可能违反此种法律者，仅在有过失时，始负赔偿损害的义务”。 第 826 条规定：“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务”。通过这三个条文，《德国民法典》将侵权行为归纳出三个类型：权利侵害型、违反保护他人法律型、背俗加害型。

《德国民法典》创立的上述三种侵权行为的类型后被我国台湾地区“民法”借鉴，[19]并为我国法律理论和司法实践吸收。比如，最高院编写的《民法典侵权责任编理解与适用》在对《民法典》第1164条的说明中提及，侵权责任编以民事权益统领民事权利与民事利益，对二者并未明确区分，而是均列入保护范围，但由于民事利益的特殊性，并不能不加区分地一概予以保护。在界定哪些民事利益须受到侵权法保护时，民事利益是否被一些特别的保护性法规保护是考虑因素之一。例如，《证券法》第85条规定，信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露材料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任。这便是对投资者经济利益的保护。再如，最高院编写的《民法典侵权责任编理解与适用》在对《民法典》第1165条的说明中也提及，侵权责任的构成要件之一“行为违法”，就是指行为人实施的行为在客观上违反法律规定，主要表现为违反法律规定的义务、违反保护他人的法律和故意实施违背善良风俗而造成他人损害的行为。在司法实践中，各地法院在侵权责任纠纷案件中也经常援引上述三种类型的侵权行为作为说理基础。例如(2021)京0105民初24634号[20]、(2021)粤03民终31113-31128号案等。[21]

2. 违反适当性义务属于违反保护他人法律型侵权行为

我们倾向于认为，违反适当性义务的民事法律责任属于上述三类中的违反保护他人法律型侵权行为，而非权利侵害型侵权行为或背俗加害型侵权行为。

违反适当性义务不涉及对公序良俗的违反自不待言。违反适当性义务不属于权利侵害型侵权行为的主要原因在于，权利侵害型侵权行为保护的客体是绝对权，但违反适当性义务仅导致投资人损失部分或全部投资本金，并未侵害投资人对特定物的所有权或人身权利。这类损失在理论上被称为纯粹经济损失，特指非因人身或所有权等权利受侵害而产生的经济或财产损失。[22]需要注意区别的是纯粹经济损失（pure economic loss）与间接经济损失（parasitic loss）。间接经济损失是指一个侵权行为在侵害绝对权时，除对财产或人身造成的直接损害之外，造成的其他与财产或人身损害有关系的损失，例如医药费、修缮费等。而纯粹经济损失与任何人的人身、财产损害没有关系，是独立发生的。

根据学者总结，纯粹经济损失的类型可以分为以下四种：[23]

对于第（4）类纯粹经济损失，我国已经进行了一些具体立法保护：（a）专家责任，如律师、[24]会计师、[25]公证机构、[26]资产评估机构、[27]产品质量检验机构等提供专业服务的人士，[28]因过错对他人造成纯粹经济损失；（b）负有约定或法定的信息披露义务的人故意或过失进行虚假陈述行为，从而导致信赖该陈述的人遭受了经济损失。典型情形是证券市场的虚假陈述责任。[29]

我们倾向于认为，违反适当性义务的民事法律责任与专家责任、证券市场虚假陈述责任适用的场景、保护的利益相类似，并且对投资人造成的损失属于纯粹经济损失，因此属于违反保护他人法律型侵权行为。

3. “侵权责任说”的优势

与“缔约过失责任说”、“违约责任说”相比，采纳“侵权责任说”具有以下两个明显优势：

首先，侵权责任可以容纳多个责任主体，增加了投资者获得赔偿的机会。侵权责任不局限于合同关系，因此为发行人、销售者以及其他提供金融服务的中介机构同时或分别向投资人承担赔偿责任提供了空间，可以灵活适应金融市场活动和监管政策的发展。在这些金融机构各自独立承担适当性义务的基础上，投资人可以根据需要选择其中的部分或全部主体进行索赔，无需受制于具体的法律关系，这对于投资者利益保护更为便捷。

其次，“侵权责任说”可以为《九民纪要》第74条规定的发行人、销售者连带责任提供理论支持。《九民纪要》第74条规定，投资者可以请求发行人和销售者承担连带赔偿责任。但《民法典》第178条规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，因此连带责任的义务来源为“法律规定”和“当事人约定”。在发行人与销售者没有约定的情形下，如果要求此二者承担连带责任，必须有明确的法律依据。为解决该问题，最高院民二庭在《九民纪要理解与适用》中提出，《民法总则》第167条（现《民法典》第167条）关于违法代理的规定是发行人与销售者承担连带责任的法律依据，即，“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”。但根据对第167条的字面解释，发行人与销售者承担连带责任的前提是“知道或者应当知道”彼此的违法行为并且不反对。最高院民二庭在《九民纪要理解与适用》中认为，基于发行人与销售者存在共同的适当性义务就可以直接推定两者“应当知道”彼此的违法行为，[30]而无需考虑两者是否存在意思联络。这种观点采取“一刀切”的做法，将会导致连带责任认定的宽泛化，变相加重无过错方的责任与义务。

实践中，金融产品的发行与销售往往十分复杂，受销售模式、一方当事人的强势地位、合同约定等多种因素影响，在不同情形下，发行机构或者销售机构在项目中的义务内容、参与深度都有所不同，是否要承担连带责任，应结合具体情形判断。如果采纳“侵权责任说”，一方面能够较好地为连带责任提供理论支持，另一方面可以为个案裁判提供灵活性。在满足侵权责任构成要件的前提下，直接作出违反适当性义务行为的金融机构当然是承担侵权责任的主体。而其他金融机构是否需要承担连带责任，则取决于其是否实施了《民法典》第1168条规定的共同侵权行为。根据最高院编写小组在《民法典侵权责任编理解与适用》中的解释，共同侵权行为中的“共同”主要包括三层含义：其一，共同故意实施的行为。基于共同故意侵害他人合法权益的，属于典型的共同侵权行为。其二，共同过失实施的行为。“共同过失”主要是数个行为人共同从事某种行为，基于共同的疏忽大意或者过于自信的过失，而造成他人的损害。其三，数个行为相结合而实施的行为造成他人的损害。[31]这里的共同侵权既包含了有意思联络的情形，也包含了无意思联络的客观关联共同，恰好弥补了违法代理理论要求意思联络的缺陷。此外，在侵权理论下，发行人与销售者之间并不是必然承担连带责任。假设在个案中发行人并未违反适当性义务，则不会与违反义务的销售者之间因构成共同侵权而承担连带责任。这种理解有助于避免连带责任的泛化。

4. 对司法实践的观察

在司法实践中，相当数量的法院选择适用侵权路径审理适当性义务引起的纠纷，如(2021)晋民申4670号、(2021)湘02民终2127号、(2019)京02民终5844号、(2018)粤民申1180-1194号、(2016)沪民再31号案等。但这些案件的裁判说理也存在问题。

以北京市第二中级人民法院审理的(2019)京02民终5844号案为例，我们注意到以下几个问题：

（1）法律关系定性不清。该案中，法院将代销银行违反适当性义务的请求权基础界定为侵权的同时，又认为投资者与银行之间构成个人理财服务法律关系，并将监管文件中有关适当性义务的内容作为银行在个人理财服务合同下的权利义务内容，在认定银行违反适当性义务时，又认定银行具有侵权过错，前后论证逻辑无法衔接，反映出法院对法律关系的理解不准确。

（2）不考察主观过错要件。法院在审理案例时往往不会对金融机构的主观过错加以考察，只要金融机构存在违反适当性义务的行为，就认定其存在过错。违反适当性义务的侵权应归于一般侵权还是特殊侵权，法律未予明确。但从适当性义务的制度功能来看，适当性义务最主要的功能是充分保护投资者的合法权利。如果将其归入一般侵权，则投资者需要对金融机构主观上存在过错承担证明责任。考虑到投资者的弱势地位，该证明并非易事，因此，将违反适当性义务界定为特殊侵权显然更加符合适当性义务制度的立法目的。实际上，大量案例已将违反适当性义务作为特殊侵权对待，不再审查主观过错要件。[32]当然，为了平衡金融机构与投资者之间的关系，违反适当性义务的侵权更宜适用过错推定而非无过错责任。

（3）推定因果关系。该案中，法院认为投资者购买金融产品系基于代销银行的不当推介行为，若无此种不当推介行为则不会购买该产品，因此损失无从发生，故认定银行的过错行为与投资者损失后果间具有相当因果关系。法院直接对两层因果关系进行了推定，并未要求投资者举证证明损失和行为之间的因果关系：第一层推定交易因果关系，即推定若非不当推介行为，则投资者不会购买产品（事实是否如此则在所不问）；第二层推定损失因果关系，即默认金融产品的贬值与不当推介的信息有关（部分损失是否由于正常市场波动导致则在所不问）。在价值判断上，我们赞成这样的处理思路，认为其确实可以减轻投资者的举证负担与法院的裁判难度。但值得提出的问题是，如此处理是否会加重金融机构的负担？事实上，在某些确切存在的情况下，投资者的损失与金融机构违反适当性义务的行为之间不成立因果关系。例如，投资者本身具有较社会一般人显著更高的投资能力与丰富的投资经验，金融机构未尽告知说明义务并不会影响其判断。为此，可以借鉴美国法上的“推定信赖原则”，[33]将关于因果关系的举证责任转移给金融机构。我国虽然没有关于因果关系举证责任倒置的明文规定，但有关于金融机构的免责事由规定，其底层逻辑都是通过切断因果关系链条来免除责任。例如《九民纪要》第78条规定，“卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持”。

上述问题在大量委托理财合同纠纷案件中都出现过，具有一定的普遍性，也反映了司法实践对违反适当性义务案件处理思路并不统一。以上问题亟待后续法律文件的出台予以规范，以统一裁判尺度。

五、投资者请求权基础归纳总结

总结上文分析，我们认为“侵权责任说”为违反适当性义务的民事责任性质找到了恰当的定性。但采纳“侵权责任说”并非要起到排斥投资者其他请求权基础的目的，在发生请求权基础竞合的情况下，投资者可以根据案件的具体情况及举证难度自行选择适用。

对比来看，缔约过失责任、违约责任、侵权责任三种责任类型在责任范围上殊途同归，赔偿数额的基础计算公式为：损失赔偿数额=本金损失+利息损失（本金×投资时间×中国人民银行同期存款/贷款利率）。同时，法院将根据金融机构与投资者双方的过错程度确定金融机构的最终责任范围。

不过，三种责任类型在责任主体范围上却有着明显的差异。首先，虽然《九民纪要》规定了发行机构与销售机构的连带缔约过失责任，但是第三人缔约过失是否具有法律依据、第三人缔约过失是否会导致连带责任等问题在规则依据、法理基础层面仍然存在不小的争议。其次，在违约路径下，投资者想要突破合同相对性原则，主张发行机构与销售机构的连带违约责任，同样存在一定的障碍。最后，如果以侵权责任为请求权基础，投资者应对发行机构和销售机构存在共同侵权情形承担举证责任。

结语

自本世纪初以来，我国逐步建立起了投资者适当性义务制度，但仍有诸多不足。在投资者适当性义务制度发展初期，金融监管机构及法院在完成投资者保护任务的同时，对适当性义务及其责任的法律性质进行理论研究对于该制度的长期发展、完善是十分必要的。无独有偶，在我国引入美国的证券虚假称述民事赔偿制度初期，理论界与实务界对证券虚假陈述民事赔偿责任的法律性质也曾众说纷纭，侵权责任说、契约责任说、法定责任说等观点均不乏支持者，经过长期讨论才最终统一将虚假陈述民事责任界定为侵权责任。本文结合法律规范及司法案例对缔约过失责任说、违约责任说、侵权责任说分别进行检讨评判，以期抛砖引玉，共同促进我国投资者适当性义务制度的理论探究。

以上是本团队“适当性义务研究”系列文章第二篇。下一篇我们将对不同金融产品项下的适当性义务要求进行系统梳理，敬请期待。

感谢实习生焦颖对本文作出的贡献。

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