国际政治经济形势的变化和欧美诸国对中国投资的国家安全审查趋严是大的宏观环境，企业必须去适应和应对。新冠疫情影响下，发达国家普遍加强了对外国投资的审查，以避免外国投资者趁危机的时候收购本国比较脆弱的产业或公司。但是新冠疫情对各国经济都造成了不同程度的冲击，在疫情过后，各国都将更加需要外国投资以尽快恢复经济。
为更好地应对各国的国家安全审查，我们建议企业做好如下应对：
1. 提前了解投资东道国的国家安全审查政策和最近的审查趋势
从各国近期的立法动向中，我们观察出国家安全审查程序的两大特点。其一，国家安全的内涵被不断扩展。立法者在法律规定中经常将“国家安全”赋予抽象、模糊且易触发的审查标准。尽管立法层面，各国通过清单、目录等形式尝试为国家安全的边界提供一定的指引。然而实践中，此类文件往往并非完整或穷尽式列举。即使交易所涉行业未列入此等文件，东道国监管机构如认为相关交易危及该国的公共秩序或安全，则该等交易也可能落入审查范围。其二，审查程序透明度不高。实务层面，由于国家安全的敏感性，东道国审查机构对法律法规的解读和适用存在着广泛的自由裁量权，监管机构在做出审查决定时，时常未能对审查结果提供详细说明。这使得国家安全审查的结果具有不确定性。
中国投资者的海外投资活动受到诸多社会经济层面的因素影响。由于东道国法律环境的复杂性，东道国国家安全审查对应的政策风险往往会从不同角度，以不同方式对交易造成直接影响。因此，能否准确把握投资东道国的国家安全审查政策和最近的审查趋势对交易成败至关重要。
2. 做好尽职调查
尽职调查有助于投资方在第一时间对交易所涉及国家的安全审查风险进行评估，并及时建立保护投资所需的预案。
以涉美投资活动为例，投资方可以在外部顾问的协助下与被投资方展开讨论，从以下角度对被投资企业的国家安全审查风险进行评估：
- 确认被投资企业是否属于“TID”行业，甄别出比较敏感的资产或业务，比如是否存在与政府的合同，合同的内容和性质，是否拥有或使用敏感的技术等；
- 评估投资活动是否涉及对敏感个人数据或重要非公开技术信息的访问或控制；
- 评估被投资企业当前的网络安全、数据保护、信息治理方案和成熟度；
- 评估投资活动是否涉及军民两用技术的潜在融合以及关键技术在国内外的价值链/供应链（包括累积市场份额、是否为美国政府的服务提供商等）；
- 评估投资活动涉及的房地产是否靠近美国军事设施、范围或其他敏感地点；以及
- 评估交易完成后的整合能力，重点关注合规和数据保护、网络安全等方面的短板。
3. 预判国家安全审查的后果，尤其是可能被施加的限制条件，做好预案
做好投资前尽职调查，能够帮助投资各方准确评估交易是否有可能触发国家安全审查。如果判断可能会触发审查，那么投资方应提前做好预案，包括评估东道国政府可能施加的附加条件，以及是否主动采取剥离某部分敏感资产或者对交易结构作出特殊安排等措施。还是以美国为例，CFIUS 可能施加的限制条件包括：
- 剥离全部或部分敏感资产；
- 要求交易完成后的董事会包含政府指定成员（通常为前政府官员或议员）；
- 确保仅由该国公民管理特定产品和服务（如敏感个人数据），且仅在该国境内进行特定活动和提供产品，或者限定仅有经授权的供应商供应特定产品或服务；
- 保证该国政府或企业的供应，包括：
a. 签订安全协议，以确保出售给该国政府的货物或软件的完整性；
b. 保证在一定期限内向该国政府持续供货，在做出特定商业决定前通知并与该国政府磋商，及退出某一业务领域时为该国政府保留特定权利；
c. 就可能影响对该国政府供应或可能影响国家安全的商业计划进行会谈；
- 加强对经营活动的监控，包括：
a. 建立公司安全委员会和其他机制以确保公司遵守所有要求，包括任命该国政府批准的安全官员和/或董事会成员及遵守关于安全政策、年度报告和独立审计的要求；
b. 在外国公民对该国业务进行访问前通知安全官员或相关政府机构，并获得批准；
- 履行一定的通知义务，包括就目标公司所有权变更通知其客户，或就拟增加所有权或权利的未来交易事先通知该国相关政府部门并获得其批准。
投资方应提前对以上可能附加的条件进行预判，并清楚己方可接受的底线，并在交易协议中进行明确约定，以控制交易风险，实现交易的目标。
4. 在交易协议中做好风险防护
精心设计的交易结构并不能规避所有的监管风险，交易各方应通过相关协议条款对监管审批相关的风险进行妥善分配。此类风险分配机制主要涉及三类条款。
首先是陈述与保证条款与披露函。投资活动双方通常需要在投资活动的相关协议中对特定事项作出披露和保证，作为交易的信赖基础。关于监管审批事项，投资活动双方通常会根据其自身具体情况向对方保证：除了协议或披露函中所列举的审批事项外，其签署投资协议以及完成投资交易都不需要任何政府部门的同意或批准。投资活动双方应在交易文件定稿前全面评估将会涉及的监管审批，并尽可能详尽地列举所需的监管审批，以免遗漏审批事项从而导致交易遇到障碍。
其次是承诺或交割前提条件的相关条款。承诺条款是投资活动交易各方就交割前后各方应当或不得采取某些行动的约定。在实践中，投资活动各方应通过承诺条款对各项监管审批的取得进行清晰而具体的义务分配，尤其是要明确特定监管审批事项的负责主体，必要时可以在条款中直接列举获得审批所应当完成的事项以及相应的负责和配合主体。此外，协议中也应写明取得各项监管审批的最晚时间节点。取决于取得某一项监管审批所需要的时间以及双方的谈判结果，部分可以在交割前取得的许可或审批会被约定为需要在交割前完成的承诺事项，并同时作为交割的前提条件之一；而对于部分所需时间较长、且对交割的进行影响不大的审批事项，便可以约定为交割后承诺事项，以免延误双方的交割进度。
对于承担完成大部分监管审批义务的投资方来说，在谈判时除避免过高的努力标准外，还要特别关注是否存在所谓的“赴汤蹈火”条款（Hell or High Water Clause），即，要求投资方配合监管机构的要求做出一切必要努力，包括但不限于剥离现有资产以获得所需的监管审批。投资方在接受此条款时，需要进行小心的评估，有的时候监管机构可能要求投资方对目标公司业务或者投资方自身业务作出相当大的调整和变更，成本极高。但在某些情况下，投资方为了促成交易，不得不答应“赴汤蹈火”条款。在此种情况下，可考虑对“赴汤蹈火”的程度进行限制，明确己方的底线所在，即投资方可以赴汤蹈火，但在监管机构施加了苛刻条件（burdensome conditions）的情况下，投资方可拒绝交割且无需支付反向分手费 。
最后是反向分手费条款。除了以上承诺条款外，为进一步满足被投资方对交易确定性的诉求，被投资方可能要求投资方在签约时将一笔金额存入到共管账户，作为投资方在未能完成承诺、违反陈述与保证或出现其他违约情形且导致交易无法完成时应向被投资方支付的金额，称为“反向分手费”（Reverse Break-up Fee），常见的金额约为交易金额的 5-6%。境外被投资方通常认为中国企业的国内监管或者受到外国政府监管的风险较高，所以通常要求中国投资方支付较高的反向分手费。在前些年，关于监管审批的风险分配更为平衡一些，中国投资家在东道国政府不批准的情形下无需支付反向分手费，即被投资方承担了本国监管审批的风险。但近年来随着监管环境和市场的变化，监管审批风险的分担变得对中国投资家更加不利，基本上承担所有重要的监管审批风险。例如，中国某私募股权投资公司试图并购韩国某半导体公司的案例中，在 CFIUS 拒绝批准导致交易流产后，前者需要向被投资方支付约为交易总对价 5% 的合计 7020 万美元的反向分手费。
中国的投资方在谈判交易协议时，需要根据其谈判地位的强弱来把握如何在交易协议的上述关键条款中对国家安全审查的风险进行分配，以控制交易风险。
5. 积极主动地与审查机关进行坦诚沟通
进行国家安全审查时，东道国监管机构在审查时间表上拥有较大的自由裁量权。特殊情况时，监管机构可对审查期限进行数次延长。审批流程的久拖不决对交易结构、交割时间表、交易资金流和融资安排都会造成巨大影响。在申报和审查过程中，交易各方应当积极主动地与审查机关进行坦诚沟通。
首先，应合理运用东道国的事先 / 非正式沟通机制。由于“国家安全”的标准具有抽象、模糊且易触发的特点，为了帮助外国投资者妥善实现合规，多个国家的监管机构在进行制度设计时，允许并鼓励交易各方在交易进行前与监管机构进行非正式会面，以确定特定交易是否落入审查范围。海外投资活动中的投资方应妥善利用该项制度，尽早与监管机关进行坦诚且深入的接触，以对审查的核心要点和整体基调产生初步把握。这不仅有助于审查过程的顺利进行，还将有效缩短审查期限，化解审查拖延对交易结构与最终交割带来的风险。
其次，交易方应听取适当的专业咨询意见，准确把握东道国审查时有关国家战略和敏感行业的普遍顾虑。在审批过程中应做到坦诚沟通，并可考虑在顾问的评估和帮助下，积极主动提出解决监管方国家安全顾虑的方案。上述行动对于决定如何设计交易结构以及如何妥善对待负责审批的监管机构均有重要的意义。
6. 发挥好交易顾问的作用
由于标准的模糊性以及程序的不确定性，国家安全审查可能会构成对跨境交易的重大障碍。在东道国执业的国家安全审查方面的专业律师或交易顾问往往具有非常丰富的与本国国家安全审查机构打交道的经验，要充分借助这些交易中介的作用，同时中国客户也要有自己的顾问和独立判断，判断与这些东道国政府讨价还价的空间和底线，以最大限度地保护自己的利益。
