“大文娱”精英律师的思维导图：跨年晚会，至少需要了解这些

作者：陈青东、张逸瑞、杨益群、周文杰

正在热播的某律政剧中，"《中华人民共和国知识产权法》"、"一小时十万咨询费"等槽点不断，戏外，现实中的"精英律师"们以法律人特有的视角实时关注热点，实时锻造业务能力。即使是面对让人眼花缭乱的文娱圈，"精英律师"也需时刻保持头脑清醒，以独特的视角探究法律要点。本文针对刚刚过去的热门话题"跨年晚会"，来聊一聊"精英律师"脑图中的那些"法律花絮"。

脑图全景

 

一、 谁能举办：晚会不是你想办，想办就能办

跨年晚会通常而言会向公众出售门票或接受赞助，同时也会向演出单位或个人支付报酬，因此通常符合《条例》和《实施细则》规定的营业性演出认定条件，举办方本身应当按照规定获得相应的许可资质。根据《条例》和《实施细则》的相关规定，可以举办营业性演出的主体大致可以分为以下三类：

 

值得一提的是，自2019年开始，演出经纪机构和演出场所经营单位在外资准入方面进一步放开，《外商投资准入特别管理措施(负面清单》(2019版)》中删除了之前关于"演出经纪机构必须由中方控股"的限制；文化和旅游部在2019年12月5日发布的《文化和旅游部关于进一步加强演出市场管理的通知(征求意见稿)》中提及，要全面落实上述负面清单，允许在全国范围设立外商独资的演出经纪机构、演出场所经营单位。

取得《营业性演出许可证》之后并不意味着相关单位可以任意举办晚会活动。根据《条例》规定，举办营业性演出的，还应当向演出所在地县级人民政府文化主管部门提出申请，经审查并取得行政批准文件之后方可按照获批的内容进行组织举办，申请的过程中需要提供演出名称、演出举办单位和参加演出的文艺表演团体、演员、演出时间、地点、场次、节目及其视听资料等详细的信息。对于临时搭建看台或舞台的跨年晚会，举办单位还应当事先取得公安机关和消防部门出具的安全、消防批准文件。此外，对于符合《大型群众性活动安全管理条例》规定的大型群众性活动认定条件(通常指面向社会公众举办的每场次预计参加人数达到1000人的相关活动，例如演唱会、音乐会等文艺演出活动)的，还需要向活动所在地的公安机关取得实施安全许可之后方可举办。

二、 谁来参加：爱豆不是你想请，想请就能请

取得营业性演出举办许可的相关批准文件之后，倘若获批的时间、地点以及演出团体或演员等事项需要变更的，应当按照《条例》及《实施细则》的规定重新申请批准文件，否则将有可能受到行政主管部门的处罚。因此，跨年晚会的举办单位应当与参演嘉宾进行充分沟通确认相关艺人或团体是否能够参加，从而避免重复履行批准手续。

值得注意的是，根据《条例》规定，倘若希望邀请外国的或者港澳台地区的文艺表演团体、个人参加演出，举办单位应当具有2年以上举办营业性演出的经历。实践中，可能有不少设立之初的营业性演出经营单位忽视了这一点，结果由于自身资质的欠缺造成千辛万苦邀请到的境外明星无法上台表演，不仅影响了演出本身，同时还面临与境外明星之间的违约纠纷。因此，一方面，相关活动的举办方应当事先检查自身的资质是否符合邀请外籍艺人来华参加演出的要求，另一方面，倘若不符合，则可以考虑与其他符合资质和条件的营业性演出主体进行合作。

三、 表演什么：歌曲不是你想唱，想唱就能唱

翻唱行不行？

在跨年晚会的舞台上，为了取得更好的节目效果，不少艺人都会选择翻唱他人的歌曲。在未取得原音乐作品著作权人许可的情况下擅自翻唱他人作品的行为，很有可能会构成对著作权人对作品享有的"表演权"的侵害，例如，在(2018)京0101民初12885号民事判决书中，北京市东城区人民法院认为BS传媒北京公司作为某大舞台演出场所的经营者在未经许可、未支付报酬的情况下组织其演职人员公开表演了涉案作品，侵犯了著作权人对涉案作品享有的表演权，应对此承担侵权责任。再如(2018)浙0109民初17142号民事判决书中，杭州市萧山区人民法院亦认为三被告作为2017某知名偶像团体全国巡回演唱会洛阳站的联合主办方，对于演唱会上表演者使用的他人音乐作品，应当由其取得相关著作权人许可并支付报酬；三被告违反"先授权，后使用"的原则，未经原告著作权人许可且未支付报酬，在其组织的涉案有偿现场演唱会上使用原告的音乐作品表演的行为，侵犯了原告对该作品享有的表演权。

就由谁负责取得授权的问题，《著作权法》第37条规定，演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬；实务中，也一般认为应当由演出活动的举办单位负责取得原作品著作权的许可并向其支付报酬。此外，在取得原作品著作权人许可时，还应当根据活动内容以及后续对翻唱作品的利用需求特别注意授权许可的范围。例如，倘若艺人翻唱涉及对原音乐作品的改编时，应当在授权许可范围中增加原作品著作权人对作品改编的同意；再如，倘若举办单位希望将艺人现场翻唱的作品上传至视频网站进行后续播放，则就翻唱作品的后续复制、发行以及网络传播也应当取得原音乐作品著作权人的同意。

假唱行不行？

各类晚会中，"假唱"频发，随着观众耳朵越发的细致和挑剔，使用原版伴奏带进行假唱的方式很容易一听就会被识破，因此有些演出举办单位或演出人员会事先录制一个略有瑕疵的原声版录音并在演出现场播放，以增加现场演唱的"真实度"。 此类行为究竟合法与否，还需要结合《实施细则》等相关规定进行判断。

对于"假唱"，根据《实施细则》，营业性演出不得以假唱、假演奏等手段欺骗观众。假唱、假演奏是指演员在演出过程中，使用事先录制好的歌曲、乐曲代替现场演唱、演奏的行为。此外，《条例》和《文化部关于建立预防和查处假唱假演奏长效机制维护演出市场健康发展的通知》等亦明确禁止在营业性演出中以假唱欺骗观众，从文意本身来看，在演出中播放录制好的节目本身并不为相关规定所禁止，但不应当打着"现场表演"的旗号实则以播放录制曲目予以代替。

在以假唱欺骗观众的情况下，观众有权在退场后依照有关消费者权益保护的法律规定要求演出举办单位赔偿损失，主管部门还可以处以5万元以上10万元以下的罚款；演出经纪机构、文艺表演团体、演出场所、个体演员2年内2次因假唱、假演奏受到文化行政部门处罚的，除依法处以罚款外，应当吊销其营业性演出许可证或者撤销其演出场所备案证明或个体演员备案证明。

目前的实践中，为了保证舞台的演出效果，唱跳类的偶像歌手经常会使用所谓的"半开麦"(即在现场表演的伴奏中保留事先录制的人声同时进行现场人声的收录)方式进行表演。对于"半开麦"是否属于"假唱"，目前无论是法律规定还是实务都未对其予以明确界定。尽管如此，对于选择来现场观看演出的大部分观众而言，其内心的预期还是能够体验到演员们现场表演效果。"半开麦"的情况下，倘若伴奏自带的人声已经完全盖过现场人声的表演，则很有可能涉及"欺骗观众"。

四、 谁来卖票：门票不是你想卖，想卖就能卖

跨年晚会的销售中暗藏着许多必须了解的门道，能够举办活动并不一定可以出售门票。根据《文化部关于加强演出市场有关问题管理的通知》和《文化部关于规范营业性演出票务市场经营秩序的通知》规定，从事营业性演出活动票务代理、预订、销售业务的主体，应当取得载明"演出票务"经营范围的《营业性演出许可证》。实务中，倘若举办单位自身不具备该等经营范围，则一般需要和满足上述条件的演出票务经营单位合作。此外，上述通知也明确，对于利用信息网络从事营业性演出票务经营活动的互联网平台企业同样属于演出票务经营单位，也应当按上述规定办理符合条件的《营业性演出许可证》。

需要注意的是，《营业性演出管理条例实施细则》明确规定，营业性演出活动经批准后方可出售门票。因此，在取得举办批准文件之前，举办单位都不应当自行或委托第三方票务机构销售门票。当然，通过网络或其他渠道进行预热宣传还是可以的。