地产开发争议解决：房企参与土地一二级开发的主要模式及其效力

前言

一般而言，土地一级开发由政府主导并出资进行，即使政府委托企业进行土地一级开发，土地一级开发与土地使用权出让也应彼此独立。但是实践中，部分地方政府可能财政能力有限，且对房企而言，土地一级开发的收益率也较低，故为了辖区内土地一级开发的顺利进行，政府可能与房企签订类型多样的土地合作开发合同，房企也希望通过一级开发而介入到后期土地出让及相关工作中。对于该等合同并没有明确的法律定义，其所涉及的模式通常被业内称为“一二级联动”开发，但所涉及的具体安排又各有不同。那么，房企参与土地一二级开发的主要模式有哪些？影响土地一二级开发模式效力的因素主要有哪些？相关主要开发模式的效力如何？对这些问题的回答也将从根本上影响政府与房企就土地合作开发合同引发的各种纠纷的解决。可见，该些问题及其法律判断具有重要的实践意义。本文将结合相关法律规定和司法实践，回应上述关切。

一、房企参与土地一二级开发的主要模式有哪些？

实践中，房企参与土地一二级开发的模式多种多样，但总体上可以分为“一二级分离”和“一二级联动”两大类。

我国法律规范层面并未对相关概念进行界定。根据实践中的通常理解，“一二级分离”开发是指房企分别进行土地一级开发和二级开发，一级开发和二级开发之间相互独立，不具有关联关系；反之，“一二级联动”开发是指土地前期整理和后期出让联动进行，即从事土地一级开发的房企通过一定的方式参与甚至主导二级开发，或者有较大机会或可能获得土地而进行地产开发建设。

需说明的是，由于对何为“一二级联动”开发并无法律定义，究竟是土地一级开发与土地出让收入挂钩构成“联动”，还是土地一级开发与土地使用权由特定主体取得挂钩构成“联动”，所谓的“挂钩”又指的是怎样的关联，诸如此类问题并无清晰的界定，且实践中的合同约定纷繁复杂。所以，为讨论方便，我们谨将土地一级开发与土地使用权出让具有较强关联的类型暂总结为“一二级联动”开发（无论是出让金方面较强关联还是受让主体较强关联）。虽然有的地方政策规定明确禁止“一二级联动协议”，例如《郑州市人民政府关于进一步完善大棚户区改造工作的意见》（郑政〔2018〕17号）规定：“严禁擅自与社会企业签订任何形式的一二级联动协议”，但我们认为，在评价合同效力时需综合整体合同约定，而非简单根据“分离”或“联动”进行认定。

基于房企是否参与土地一级开发、政府是否确保房企在公开市场竞得土地使用权、房企是否通过招拍挂程序竞得土地使用权[1]、政府与房企关于相关款项的安排等因素，将“一二级分离”、“一二级联动”开发模式分别细分为三种，共计六种土地一二级开发的主要模式。具体如下：

需说明的是，由于本文讨论的是土地一二级开发模式的效力问题，故在市场常见开发模式的基础上，考虑最可能影响开发模式效力的因素，暂将土地一二级开发的主要模式简要总结为上述六种情形，但该六种情形并非房企参与土地一二级开发的全部模式。围绕土地一二级开发模式的效力问题，下文将详细讨论哪些因素主要影响开发模式的效力，故对于上述六种模式外其他开发模式的效力，读者可结合下文的分析进行综合判断。

二、影响土地一二级开发模式效力的因素主要有哪些？

在讨论上述六种开发模式的合法性及效力之前，我们首先站在普遍适用的角度来厘清哪些因素主要影响土地一二级开发模式的效力，然后再具体分析上述六种开发模式是否合法有效。

根据相关法律规定以及司法实践观点，影响土地一二级开发模式效力的因素主要包括如下7点：

• 是否通过招标方式确定房企进行土地一级开发工作；

• 房企是否通过招拍挂程序依法竞得土地使用权；

• 相关款项安排是否违反“收支两条线”管理的规定；

• 相关款项安排是否违反土地出让金用途的规定；

• 相关款项安排是否构成减免土地出让收入；

• 当地是否存在招商引资优惠政策；

• 认定合同无效是否符合公平原则和诚实信用原则。

（一）是否通过招标方式确定房企进行土地一级开发工作

总体而言，如达到应招标标准但未采取招标方式进行土地一级开发，是否会导致相关合同无效，虽然实践中存在不同观点，但仍存在合同被认定无效的较大法律风险。

1.关于政府采购的相关法律规定

根据上述规定，政府确定由房企进行土地一级开发相关工作，可以理解为政府向房企采购工程（土地一级开发中涉及市政基础设施建设）[4]。如符合《中华人民共和国招标投标法》（2017年修正，2017年12月28日起实施，下称“《招标投标法》”）、《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年修正，2019年3月2日起实施）、《必须招标的工程项目规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号，2018年6月1日起实施）和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号，2018年6月6日起实施）[5]规定的应招标情形，但未通过招标方式确定房企进行土地一级开发工作，我们理解，裁判机构很可能认定上述法律、行政法规的规定属于《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，2019年11月8日起实施）第30条提及的关于“金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗”，或者“交易方式严重违法”的效力性强制性规定，进而认定相关合同无效。

2.相关实践案例

根据上述案例可知，实践中对于政府应否通过招标方式确定房企进行土地一级开发相关工作，存在不同的观点和认识。我们理解，即使实践观点不同，但根据《政府采购法》《招标投标法》的立法背景、相关法律规定的性质，以及违反相关规定可能带来的政府采购行为混乱、招投标市场秩序混乱、损害国家利益和社会公共利益等不利后果，如达到应招标标准但未通过招标方式确定房企进行土地一级开发工作，仍存在合同被认定无效的较大法律风险。

（二）房企是否通过招拍挂程序依法竞得土地使用权

总体而言，如未通过招拍挂程序而直接取得土地使用权，将较大可能因违反法律、行政法规的效力性强制性规定，损害社会公共利益，或者构成恶意串通损害国家、第三人利益等原因，导致相关合同被认定无效。

根据《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起实施，下称“《民法典》”）第三百四十七条[6]、《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日起实施，2021年1月1日废止，下称“《物权法》”）第一百三十七条[7]、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（2007年修订，2007年11月1日起实施）第四条[8]的规定，以及司法实践中的主流观点，如房企未通过招拍挂程序而直接取得土地使用权，裁判机构结合具体案情可能认定相关合同违反《民法典》、《物权法》等法律、行政法规的效力性强制性规定，损害社会公共利益，或者构成恶意串通损害国家、第三人利益，进而认定相关合同无效。

例如，在（2017）最高法民终131号案件中，最高人民法院认为，在《开发协议书》中约定将500亩土地挂牌定向出让给E公司，并约定了每亩25万元的出让价格以及超出约定价格部分的分配比例，有违公开竞价的规定，且损害了国家利益和社会公共利益，根据《合同法》第五十二条的规定，应当认定《开发协议书》中关于挂牌出让500亩土地的价格、超出约定价格收益分配及相应违约责任的约定无效；在（2015）陕民一终字第00188号案件中，陕西省高级人民法院认为，被告在涉案土地未经招标、拍卖等公开竞价出让方式的情况下，与原告签订协议，收取土地出让金，违反了《物权法》第一百三十七条关于经营性用地应当采取招标、拍卖等公开竞价方式出让的规定，应为无效。

（三）相关款项安排是否违反“收支两条线”管理的规定[9]

总体而言，实践中的主流观点认为，不能仅根据直接涉及“收支两条线”管理的规范性文件认定合同无效，需注意是否存在其他可能导致合同无效的情形。   

1.关于“收支两条线”管理的相关法律规定及政策

根据相关法律规定，“收支两条线”管理指土地出让收入应全部缴入地方国库，支出一律通过地方基金预算从土地出让收入中予以安排，旨在禁止违规减免土地出让收入的情形，规范土地出让收入收支管理。

关于相关政策的出台背景，财政部有关负责人就《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》答记者问[10]时表示，“当前，国有使用权土地出让收支管理存在的问题主要体现在以下几个方面：一是征地补偿费用没有完全落实到位；二是土地出让收入减免现象屡禁不止；三是土地出让收支未完全纳入财政预算管理；四是土地出让收入使用范围需要进行调整。要解决上述问题，必须规范国有土地使用权出让收支管理，将土地出让收支纳入地方预算，实行‘收支两条线’管理。

关于“收支两条线”管理的主要法律规定及政策如下

2.相关实践案例

根据上述法律规定以及实践观点，不能根据上述“1.关于‘收支两条线’管理的相关法律规定”中的规范性文件认定合同无效，但需注意是否存在其他可能导致合同无效的情形。

例如，实践中有观点认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》（2019年修正，2020年1月1日起实施，下称“《城市房地产管理法》”）第十九条的规定：“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定”，也属于“收支两条线”管理的规定。而在（2020）最高法民终149号案件中[11]，最高人民法院将相关约定与《城市房地产管理法》第十九条规定的精神相抵触，作为认定合同无效的理由之一。换言之，如果政府与房企的相关款项安排违反《城市房地产管理法》第十九条，也可能被认定为违反“收支两条线”管理的规定，进而存在相关合同被认定无效的风险。

（四）相关款项安排是否违反土地出让金用途的规定

总体而言，如相关款项安排被认为违反土地出让金用途的规定，相关合同可能被认定无效。该问题与前述问题（三）具有一定共性。

根据《城市房地产管理法》第十九条的规定，土地出让金应用于城市基础设施建设和土地开发。根据《国有土地使用权出让收支管理办法》第十三条的规定，土地出让收入使用范围包括征地和拆迁补偿支出、土地开发支出、支农支出、城市建设支出以及其他支出。

实践中有观点认为，相关约定违反《城市房地产管理法》第十九条关于土地出让金用途的规定，应认定合同无效。例如，在前述提及的（2020）最高法民终149号案件中，最高人民法院认为，J县政府和K公司约定将超出挂牌价（40万元/亩）的土地出让金按照3:7的比例分成，该约定与土地出让收入的法定使用范围显为不符，该约定与《城市房地产管理法》第十九条、《国有土地使用权出让收支管理办法》第十三条规定的精神相抵触，进而将其作为认定相关合同无效的理由之一。

因此，如果政府与房企关于相关款项的安排违反土地出让金用途的规定，相关合同可能被认定无效。

（五）相关款项安排是否构成减免土地出让收入

总体而言，如相关款项安排被认为构成减免土地出让收入，可能因违反法律、行政法规的效力性强制性规定被认定无效，也可能构成恶意串通损害国家利益、第三人利益，或者损害社会公共利益，或者违背公序良俗，而导致相关合同被认定无效。

根据《中华人民共和国土地管理法》（2019年修正，2020年1月1日起实施，下称“《土地管理法》”）第五十四条、五十五条[12]的规定，建设单位应当以出让等有偿使用方式取得国有土地，缴纳土地出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发〔2001〕15号，2001年4月30日起实施）《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》《国有土地使用权出让收支管理办法》也规定不得变相减免土地出让收入，也不得挤占挪用土地出让金、租金等土地收益。

我们理解，相关款项安排构成减免土地出让收入的，将违反上述关于有偿使用土地的规定。实践中有观点认为，相关约定违反有偿使用土地规定的，应被认定无效。例如，在（2017）苏行终1号案件中，江苏省高级人民法院认为，根据《土地管理法》第五十五条第一款、参照《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》的规定，L开发区管委会与M公司返还土地出让金的约定违反了法律、法规强制性规定，该项约定应属无效。

因此，如果政府与房企的相关款项安排构成减免土地出让收入，可能因违反法律、行政法规的效力性强制性规定被认定无效。我们理解，也可能构成恶意串通损害国家利益、第三人利益，或者损害社会公共利益，或者违背公序良俗，而导致相关合同被认定无效。

（六）当地是否存在招商引资优惠政策

总体而言，一般情形下约定土地出让金溢价返还的条款将被认定无效。但如基于招商引资优惠政策作出土地出让金溢价返还的安排，相关合同存在被认定有效的可能。

对于土地一二级开发模式中常见的土地出让金溢价返还安排，在较多情形下因违反经营性用地应公开竞价的规定、“收支两条线”管理的规定、土地出让金用途的规定，以及构成减免土地出让收入等，导致相关合同被认定无效。

但如果当地存在招商引资优惠政策，政府与房企基于招商引资优惠政策作出土地出让金溢价返还的安排，相关合同可能被认定有效。具体详见我们的上篇文章“地产开发争议解决（三）：土地出让金溢价款返还条款是否有效？”中的“2.特定情形下认定土地出让金溢价返还条款有效的主要裁判理由总结”部分。

（七）认定合同无效是否符合公平原则和诚实信用原则

总体而言，鉴于地产开发合同的特殊性及所涉利益的广泛性，如认定合同无效不符合公平原则和诚实信用原则，存在相关合同被认定有效的可能。

加快城镇化建设步伐，改善城乡居民生活质量，促进区域内经济发展，是政府的职责所在。但实践中部分地方政府缺少资金，无法顺利开展前述工作，故很多情况下会颁布招商引资政策，通过招商引资吸引房企参与土地一二级开发，进而履行前述政府职责。

但在协议履行过程中，可能会发生合作区域内地价上涨等情形，政府不再希望将土地交付房企，进而以相关协议违反法律规定为由要求认定协议无效的情形。如果相关协议被认定无效，政府与房企之间的权利义务可能显著失衡。在该种情况下，如果仅仅考虑相关法律规定，而不考虑政府主动招商引资引入房企，以及政府也从房企参与土地一二级开发中受益（履行了政府职责）的情况，对房企是不公平的，也有违诚实信用原则。

实践中，最高人民法院也曾结合公平原则和诚实信用原则综合认定相关土地一二级开发合同的效力。例如：

综上，我们分析了可能影响土地一二级开发模式效力的七种主要因素。在个案中，当事人需基于案件实际情况，考虑上述因素以及其他因素，并结合《民法典》第一百四十三条、一百四十六条、一百五十三条、一百五十四条和《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日起实施，2021年1月1日废止）第五十二条等关于合同效力的规定，综合分析相关合同是否部分或者全部无效。

三、房企参与土地一二级开发的六种主要模式的效力如何？

站在普遍适用的角度厘清了哪些主要因素可能影响土地一二级开发模式的效力之后，我们来具体分析房企参与土地一二级开发的六种主要模式的效力问题，具体如下。

结语

实践中房企参与土地一二级开发的模式多种多样，而影响开发模式效力的因素也具有多样性和复杂性，导致对相关开发模式所涉合同的效力认定不能一概而论。加之在具体案件中，政府和房企均会基于不同的诉求提出不同的主张和理由，裁判机构可能结合相关事实和法律规定进行综合判断和认定。本文通过梳理实践中房企参与土地一二级开发的主要模式，进而站在普遍适用的角度分析影响开发模式效力的主要因素，并总结相关主要模式的效力认定常见问题，以期为政府和房企签订、履行土地一二级开发合同，提供一定的借鉴与参考。由于本文所涉问题较为复杂，我们的上述观点可能无法直接适用，在个案中仍需具体问题具体分析。