图之于未萌，虑之于未有——新《公司法》下董事、高级管理人员对第三人责任制度的解读和适用展望

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前言

现代社会中，公司已成为重要市场主体，在推动经济发展、科技创新过程中发挥着举足轻重的作用。公司具有独立法律人格，但公司运营、决策仍是由“关键少数人”即董事、高级管理人员承担。公司凭借其组织优势可以发挥远超个人的力量，但是公司治理失灵亦可能给社会造成严重后果。为规制公司违法违规行为给第三人造成的损害，有必要对董事、高级管理人员滥用职权的情形进行规制。在此背景下，新《公司法》第191条引入董事、高级管理人员对第三人责任的一般性规定。本文将对董事、高级管理人员对第三人责任制度进行解读，并对该制度适用中可能存在争议的问题进行初步探讨。

一、立法背景和过程

（一）新《公司法》修订前的探索

本次《公司法》修订前未引入董事、高级管理人员对第三人责任制度，但是最高人民法院通过公司法司法解释在公司清算、抽逃出资的特定范围内引入董事、高级管理人员对债权人赔偿责任，主要规定如下：

（二）立法背景

董事、高级管理人员在公司治理中发挥越来越重要的作用，相应增加了董事、高级管理人员侵犯第三人利益的风险，在此背景下有必要强化经营管理人员的责任。董事、高级管理人员对第三人赔偿制度可以督促董事、高级管理人员依法勤勉履职，从而避免或减少董事、高级管理人员滥用职权行为。特别是在公司不具备清偿能力的情况下，第三人可以直接向董事、高级管理人员主张权利，有利于第三人获得有效救济。

（三）立法过程

《公司法（修订草案）（一次审议稿）》第190条规定：“董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损失的，应当与公司承担连带责任。”根据上述规定，董事、高级管理人员与公司承担连带责任。在该一审稿征求意见过程中，各方对连带责任存在较大争议，有观点认为连带责任可能会导致董事、高级管理人员风险增加，不利于发挥董事、高级管理人员的积极性。[1]《公司法（修订草案）（二次审议稿）》对上述条款进行修改，修改后的条款为“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”该表述一直保留并由立法机关通过。

二、条款解读

（一）如何确定责任主体的范围

新《公司法》第191条将责任主体限于董事、高级管理人员，不包括监事。监事未作为责任主体，主要考虑监事不直接参与公司经营管理，通常不会对第三人利益造成损害。当然，监事与董事、高级管理人员存在共同故意并损害第三人利益情况下，不排除监事与董事、高级管理人员共同承担侵权责任的可能性。需要进一步说明的是，依据新《公司法》第180条规定，不具有董事、高级管理人员身份但实际执行董事、高级管理人员职责的控股股东或实际控制人亦可以作为责任主体。

（二）如何确定“他人”的范围

从字面含义理解，公司和董事、高级管理人员之外的第三人均可以理解为“ 他人”，包括公司债权人、员工、消费者，亦应包含公司股东。但是，公司股东是否可以适用该条款存在不同认识。有观点认为，公司股东不属于该条款“他人”的范围。[2]亦有观点认为应包括公司股东尤其是少数股东（证券市场的中心投资者）。[3]我们倾向认为公司股东不属于“ 他人”的范围，因为新《公司法》第190条已赋予股东直接起诉董事、高级管理人员的权利，股东可以引用该条款获得救济。但是，对于上市公司投资者而言，因其持有上市公司股份具有公司股东身份，可以适用《公司法》有关股东权利救济的规定；同时其作为投资者又可以享有《证券法》对于投资者的特别保护。如果《公司法》《证券法》对于同一事项均进行规定，根据特别法优先于一般法的原则，上市公司投资者优先适用《证券法》的相关规定。例如：《证券法》第85条赋予投资者针对上市公司信息披露违规主张赔偿的权利，即上市公司因信息披露违规致使投资者在证券交易中遭受损失的，投资者有权要求上市公司承担赔偿责任，董事、高级管理人员承担连带赔偿责任。当然，对于上市公司投资者因信息披露违规之外的情形遭受投资损失可能难以直接适用《证券法》规定，例如上市公司因重大违法退市的情况。在此情况下，如果无法适用《证券法》规定，投资者仍可以适用《公司法》相关规定获得权利救济。

（三）如何理解“执行职务”

对于判断董事、高级管理人员的行为是否属于“执行职务”，主要有主观说和客观说。主观说认为，职务的范围应以用人者的指示事项而定，但被使用者为了有利于用人者指示事项而实施行为时，也应属于执行职务。客观说则认为，执行职务的认定应以行为的外观为依据，客观上可认为是执行职务的，不必考虑用人者或被使用者的意思。[4]对于董事、高级管理人员是否属于“执行职务”的判断，我们理解需要同时考虑董事、高级管理人员的职责以及相应行为从外观看是否与职责具有关联性，也应适当考虑对第三人利益的保护。董事、高级管理人员基于个人原因对第三人造成损害不属于执行职务范围。但是，在实践中如何区分“执行职务”行为和个人行为经常存在不同认识，特别是董事、高级管理人员涉嫌个人犯罪的情形，对于犯罪行为在民事责任认定时究竟是否认定为“ 执行职务”仍需要根据个案情况进行具体判断。

（四）如何理解主观要件

董事、高级管理人员存在故意或重大过失才对第三人承担赔偿责任，对于一般过失则无需承担责任。故意是指董事、高级管理人员明知自己行为会给第三人造成损害后果，仍然希望或放任该损害后果发生。过失是指应注意能注意而不注意，即行为人能预见其行为的侵害结果而未为避免。重大过失是指显然欠缺一般人的注意程度，通常而言在社会观念上一般人稍加注意即可避免的过失，而行为人却未能避免。[5]新《公司法》第180条第2款规定董事、高级管理人员“ 执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意 ”，董事、高级管理人员的勤勉义务判断不是以“一般人”的认知为标准，而是需尽到“ 管理者通常应有的合理注意 ”。如果以“一般人”标准可以预见损害后果，但董事、高级管理人员却未能尽到合理注意义务则构成重大过失。

（五）如何确定损失范围

董事、高级管理人员对第三人赔偿范围可以区分为直接损失和间接损失。[6]直接损害是董事、高级管理人员履行职务因故意或重大过失直接损害第三人利益。例如，日本司法实务中，公司面临破产时董事明知根本无法偿还借款或在无法支付价款的情况下购入商品给交易第三方造成损失。[7]间接损害是董事、高级管理人员履行职务损害公司利益从而间接导致第三人利益损害。例如，因董事、高级管理人员懈怠履职导致公司丧失偿债能力间接致使公司无法清偿债权造成债权人的损失。从域外立法观察，日本、韩国立法认可赔偿范围包括直接损失和间接损失。[8]新《公司法》新引入董事、高级管理人员对第三人责任制度，实践中较少可借鉴案例，特别是对于间接损失赔偿可能涉及《公司法》与《破产法》衔接，例如公司进入破产程序后公司和第三人分别因董事、高级管理人员怠于履行职务主张权利，在此情况下是否可以同时索赔以及赔偿范围和标准仍有待司法实践进一步明确。

（六）董事、高级管理人员责任与公司责任的关系

对于董事、高级管理人员责任与公司责任的关系在理论上存在较大争议。主要观点包括按份责任说、平行连带责任说、补充连带责任说、补充责任说、不真正连带责任说。[9]从立法过程看，《公司法（修订草案）（一次审稿））》曾使用“连带责任”的表述，之后立法草案以及新《公司法》条文删除“ 连带责任”表述，至少表明董事、高级管理人员并不必然承担连带责任。虽然对于董事、高级管理人员责任性质存在不同认识，但多数观点认为公司应当承担第一顺位赔偿责任，只有在公司财产不足以清偿的情况下，董事、高级管理人员方才承担责任[10]，我们亦倾向支持该观点。

三、需进一步探讨的问题

（一）如何理解本条与《民法典》第1191条的关系

《民法典》第1191条规定：“ 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。 ”上述条款体现了用人单位替代责任，即工作人员因执行工作任务造成他人损失，应由用人单位承担赔偿责任，被侵害人不能直接向工作人员主张赔偿责任；在工作人员存在故意或者重大过失的情况下，用人单位可以向工作人员进行追偿。

新《公司法》第191条立法逻辑与《民法典》第1191条基本保持一致。依照新《公司法》第191条规定，董事、高级管理人员执行职务给他人造成损害的，由公司承担赔偿责任；同时为强化董事责任意识及更好地保护债权人利益，赋予第三人向董事、高级管理人员主张赔偿的权利，在公司不具备清偿能力的情况下，第三人有权直接向董事、高级管理人员索赔。但是，在新《公司法》第191条与《民法典》第1191条存在竞合时如何选择适用，有观点认为，如果不具备董事、高级管理人员身份，只是公司一般工作人员，则按照《民法典》第1191条规定由公司承担责任；如果具备董事、高级管理人员身份，则按照本条规定承担责任。[11]我们倾向认为可以依据公司工作人员身份选择适用新《公司法》第191条或《民法典》第1191条规定。

（二）能否限制董事、高级管理人员对第三人的赔偿责任

从域外立法和司法实践看，董事、高级管理人员责任限制或减免主要通过以下方式：公司章程、股东会决议、法律规定、法院决定。[12]通过公司章程和股东会决议对赔偿责任进行限制或减免属于公司意思自治范围，但是上述限制只能适用于董事、高级管理人员对公司的责任，并不当然适用于董事、高级管理人员对第三人的赔偿责任。新《公司法》并未规定董事、高级管理人员责任的金额限制或减免规则。因此，我们理解现阶段并无直接方法限制或减免董事、高级管理人员对第三人的赔偿责任，对于后续司法实践仍有待观察。现阶段公司可以根据新《公司法》193条规定为董事购买董事责任保险以分散董事、高级管理人员的履职风险。

（三）公司能否建立董事、高级管理人员补偿制度

新《公司法》施行后，董事、高级管理人员在履行职务过程中被第三人要求承担赔偿责任风险增加。为了应对诉讼，董事、高级管理人员必然付出时间、精力和费用，特别是在第三人的赔偿请求最终未得到支持的情形下，董事、高级管理人员应诉成本和费用如何弥补并无明确规定。为了鼓励公司董事、高级管理人员积极履职、降低责任风险，有观点认为，如果董事、高级管理人员善意且合理相信其行为是为公司最佳利益或其不与公司最佳利益冲突，公司对其进行补偿具有一定合理性。[13]我们理解对于因故意或重大过失给第三人造成损失并被索赔的董事、高级管理人员原则上不应予以补偿，否则无法起到督促董事、高级管理人员依法勤勉履职的效果。对于仅存在一般过失或不存在过错且经法院裁判不承担赔偿责任的董事、高级管理人员，可以由公司对其应诉费用和必要成本给予合理补偿。董事、高级管理人员的补偿事宜可以由公司章程予以规定或根据法律、公司章程规定由公司股东会作出决议。股东会作出决议时，存在利害关系的股东应当回避，由无利害关系的股东进行表决。

（四）如何处理本条规定与债权人代位权的关系

在董事、高级管理人员故意或重大过失侵害公司利益并间接侵害公司债权人利益的情况下，公司债权人可以依据本条规定向董事、高级管理人员主张权利。同时，公司债权人可以在符合《民法典》债权人代位权规定情况下选择行使代位权。但是，在公司进入破产程序的情况下，公司债权人行使代位权将受到限制，公司和债权人应按照《破产法》规定予以处理。[14]在同样情况下，公司债权人能否依照新《公司法》第191条规定向董事、高级管理人员主张权利并无明确规定，第三人能否依据新《公司法》191条行使权利关系公司、全部债权人和个别债权人的利益，有待司法实践进一步明确。

（五）本条规定与新《公司法》其他董事、高级管理人员责任条款之间的关系

新《公司法》第51条、第53条、第163条、第211条、第226条分别规定了董事、高级管理人员未及时催缴出资、对股东抽逃出资负有责任、违法提供财务资助、违法分配利润、违法减资情况下给公司造成损失应承担的赔偿责任。但是，上述条款并未直接规定董事、高级管理人员给公司造成损失情形下第三人是否有权向董事、高级管理人员主张赔偿责任。新《公司法》第191条规定可以理解为一般条款[15]，我们理解新《公司法》第191条作为一般条款可以适用于上述条款所规定的情形。

另外，新《公司法》部分条款直接规定了特定情况下董事、高级管理人员对第三人的赔偿责任。例如，新《公司法》第232条规定董事作为公司清算义务人未及时履行清算义务给公司或者债权人造成损失应当承担赔偿责任。上述条款应视为特别条款，在其与新《公司法》191条存在竞合情况下，特别条款应优先适用。

（六）董事、高级管理人员之间赔偿责任如何承担

新《公司法》第191条未规定董事、高级管理人员之间责任承担方式，我们理解董事、高级管理人员之间的责任承担不属于连带责任，其具体责任份额应在个案中根据董事的类型、过错程度及其行为与损害后果之间原因力程度等因素确定。原则上，执行董事重于非执行董事、董事长重于普通董事、具有专业知识背景的董事重于不具备特定知识背景的董事。[16]鉴于董事、高级管理人员之间责任承担并非连带责任，彼此之间不再享有追偿权。

结语

为了进一步规范公司治理，规制董事、高级管理人员滥用职权的行为，新《公司法》第191条引入董事、高级管理人员对第三人责任制度。该条款作为一般规定进一步扩展了公司法司法解释赋予债权人向董事、高级管理人员主张赔偿责任的范围，有利于第三人权利保护。但是，在司法实践中如何进一步明确其适用条件，如何理解该条款与新《公司法》其他条款关系以及该条款与《民法典》《证券法》《破产法》等相关法律规定之间的关系亦需进一步观察。本文对上述问题进行初步探讨，后续将持续关注该条款在司法实践中的适用情况并进一步分享我们的观察和思考。

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