新公司法专栏（十四）：董事作为清算义务人的责任与风险

标签：争议解决与诉讼-公司纠纷

导言

公司解散后、申请注销前，必须进行清算。但公司解散后并不会自动转入清算阶段，二者之间需要清算义务人制度作为衔接工具。清算义务人，就是那个负责按下清算程序启动键的人。

之前，公司法层面没有对清算义务人进行明确规定，根据司法解释等相关规定，有限责任公司的清算义务实质上交给了股东，股份有限公司则交由控股股东与董事。本次公司法修订对清算义务人制度进行了重大调整，明确将各类公司的清算义务人统一为“董事”，股东已不再是清算义务人。

本文将在梳理清算义务人制度沿革的基础上，聚焦现有新规，讨论该制度下董事的义务边界和责任承担。需说明的是，公司清算可分为破产清算和解散清算，而解散清算又进一步分为由公司自行组织的普通清算、由法院强制介入的特别清算。本文所讨论的公司清算仅限于解散清算情形下的普通清算程序。

一、清算义务人是干什么的？

清算义务人，是指公司解散事由出现后依法启动清算程序的主体，其义务是在法定期限内及时成立清算组，以启动清算程序、终止法人资格。在清算程序启动后，清算义务人的职责即告完成。

清算义务人，极易与清算组、清算组成员混为一谈。这三者其实是完全不同的主体。[1]清算组，是负责实施具体清算事务的组织，是在公司清算过程中依法成立以执行清算事务，并对外代表清算中的公司的机构。清算组成员，即构成清算组的具体人员。

用通俗的方式来理解，清算义务人是清算程序的启动者，而清算组（及成员）是清算程序的实施者。正如学者所言，清算义务人仅负有“汽车点火”义务，至于“如何驾驶”“驾车技巧”“行驶时长”“燃油费”“过路费”均属于清算组（及成员）的职责范围。[2]

二、旧法关于清算义务人的规定

（一）原《公司法》层面：未明确清算义务人

我国1993年首部公司法中便有公司清算相关规定，确立了解散清算事由、清算时点和清算组成员，但未明确规定清算义务人。此后公司法虽几经修改，但清算规则始终延续最初框架。

2018年《公司法》中，第183条仅规定了有限责任公司的股东、股份有限公司董事或者股东大会确定的人是清算组成员，仍未明确谁是启动清算程序的主体，谁是清算程序的执行主体。

（二）司法解释层面：实质规定有限责任公司的股东、股份有限公司的董事及控股股东是清算义务人

在规则不完善的情况下，司法实践中大量公司解散后长期不清算，甚至故意借解散逃废债务，严重损害债权人债利益并危害社会经济秩序。[3]面对这一棘手的现实问题，为强化依法清算责任，最高人民法院于2008年出台《公司法司法解释（二）》，明确清算程序的启动主体为有限责任公司股东、股份有限公司董事和控股股东。

虽然，相关司法解释并未使用“清算义务人”这一措词，但明确了相关主体应承担启动清算的义务并承担相应法律责任，即实质上确立了清算义务人及责任规则。[4]

（三）指导案例层面：进一步明确有限责任公司的所有股东均是清算义务人，非控股股东、未参与公司经营管理股东亦需承担清算义务

在司法解释出台的基础上，实践中进一步争议的是，对于有限责任公司而言，是不是所有股东均负有清算义务？非控股股东、未参与公司经营管理的股东，是否也要一并履行清算义务、承担相应责任？

2012年，最高人民法院发布指导案例9号[5]，该案明确认定有限责任公司全体股东均应承担清算责任。之后，司法实践对待股东清算责任的态度愈发严苛。

（四）会议纪要层面：对审判实践进行纠偏，适当收缩有限责任公司小股东的清算责任

尽管司法解释及指导案例对于有限责任公司股东清算责任的认定，在一段时期内有效推动了公司解散后清算程序的及时启动，但也引发了意想不到的蝴蝶效应。实践中出现了一些职业债权人，从其他债权人处大批量超低价收购僵尸企业的“陈年旧账”后，根据《公司法司法解释（二）》第18条第2款请求有限责任公司股东对公司债务承担连带责任，甚至导致一些出资几百万的小股东，最后承担了上亿元的债务，利益明显失衡。[6]

有鉴于此，最高人民法院在2019年发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”），对《公司法司法解释（二）》第18条的适用进行限制性规定，同时对实践中不适当扩大股东清算责任的情形予以纠偏。在《九民纪要》“（五）关于有限责任公司清算义务人的责任”一节中，最高院通过对“怠于履行”行为、因果关系要件、诉讼时效期间等方面的把握，限缩股东尤其是不参与公司经营的小股东的清算责任。

三、《民法典》为《公司法》清算义务人制度变革打下基础

在我国民商合一的立法体例下，《民法典》与《公司法》的关系，属于一般法和商事特别法的关系。[7]故《民法典》关于“法人”的相关规定对《公司法》而言是基础性规定。公司作为营利法人，亦受到《民法典》总则编第三章“法人”相关规则的约束。

我国《民法典》编纂上采取“先总则后分编”的两步走模式：2017年先通过并实施《民法总则》；2021年实施的《民法典》将《民法总则》直接吸纳为总则编。无论是《民法总则》还是《民法典》，均对清算义务人作出了规定，为本次《公司法》修订关于清算义务人制度的变革打下基础。

（一）2017年《民法总则》：首次确立清算义务人，并规定董事可作为法定清算义务人

2017年《民法总则》第70条，是我国在立法层面首次正式使用“清算义务人”一词，该条将“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员”作为清算义务人。立法者认为，董事、理事既可能是法人执行机构的成员，亦可能是法人决策机构的成员。但无论其为执行机构的成员，还是决策机构的成员，均应由董事、理事或与董事、理事具有相当地位的主体作为清算义务人。。[8]同时，《民法总则》第70条允许法律、行政法规可以对清算义务人另作规定，为单行法完善清算义务人规则预留了接口。

（二）2021年《民法典》延续相关规定

《民法总则》第70条的清算义务人规则，亦在《民法典》总则编中得以延续，且未进行任何调整。

需提示的是，在《民法典》于2021年1月1日正式生效的同时，备受争议的指导案例9号也被最高人民法院宣布从2021年1月1日起不再参照。[9]

四、新《公司法》关于清算义务人的新制度

此次新《公司法》第232条与《民法典》相衔接，将《民法典》关于清算义务人的一般性规定落实到公司法领域，首次在公司法层面对清算义务人制度予以明确，回应了长期以来的实务争议。

（一）新规要点

1. 首次在公司法层面使用清算义务人概念：新规将《民法典》中关于法人清算义务人的一般性规定，具体化为公司法层面的特别规则，在公司法立法层面首次正式引入了“清算义务人”这一概念。

2. 确立清算义务人和清算组二分的“双轨模式”：本条第1、2款首次在立法层面明确区分“清算义务人”与“清算组”，从而划分出“启动清算”与“实施清算”的楚河汉界。

3. 不再区别有限公司与股份公司，统一规定董事为公司清算义务人：不同于原《公司法司法解释（二）》区分有限责任公司和股份有限公司进行规定，新规将清算义务人统一规定为董事，与《民法典》第70条的理念保持一致，自此股东将不再负有启动及组织清算程序的义务。

4. 规定清算义务人未履行清算义务的赔偿责任：本条第3款规定的董事清算责任为对公司及公司债权人的“赔偿责任”，而非“连带责任”。

5. 新增公司为请求权主体：此前《公司法司法解释（二）》仅规定债权人有权请求清算义务人承担怠于清算的责任，本条新规则在债权人之外，首次规定公司亦有权要求清算义务人担责。

（二）选择“董事”为清算义务人的法理基础

清算义务主体的法定人选，向来有“谁经营谁清算”标准与“谁投资谁清算”标准之争，[10]此次新《公司法》一改此前司法解释的路径，将清算义务主体由有限责任公司股东、股份有限公司董事及控股股东，统一限定为董事。这一规则转向有着坚实的法理基础与现实依据，与控制权所有权两权分离的现代公司治理制度深度契合。[11]

1. 组织清算是董事信义义务的内在要求：董事对公司承担信义义务，清算义务系信义义务在清算阶段的延伸，与董事在公司整个生命周期中享有的经营管理权权责一致；而股东承担清算义务则欠缺相应的信义义务基础。

2. 董事担任清算义务人更具客观可行性：随着公司治理股东会中心主义向董事会中心主义的转型，股东与公司的经营管理事务日趋遥远，董事对公司的经营信息掌握较为全面，更有能力对公司是否清算作出判断。加之财务会计账册往往在董事会的掌控之下，客观上董事相较于股东，尤其是不参与公司经营管理的中小股东，更具有启动清算的现实支配力。

3. 董事担任清算义务人更具主观能动性：在现代企业产权理论的框架下，股东属于剩余索取权人，享有对公司剩余财产的分配请求权，也就是说，公司在偿还债务后的剩余财产归属于股东。基于此，股东与公司外部债权人、内部职工等利益相关方之间，实则存在明显的利益冲突，往往缺乏清算、分配财产的主动性，因此需要更适合由董事来启动程序。

五、新规适用的疑问与探讨

（一）公司控股股东或实际控制人是否绝对不再需要承担清算责任？

不是。

之前的规定中，公司控股股东或实际控制人（“双控人”）是明确与清算义务、清算责任挂钩的。例如，原《公司法司法解释（二）》第18条中第1款将控股股东纳入了清算义务人范畴；第3款规定了可归因于实控人情形的清算责任承担。

目前的新规中，清算义务人只有董事，不包括控股股东在内的所有股东，同时也未延续可归因于实控人情形的清算责任承担的相关规定。

但这仅仅意味着双控人不属于法定的清算义务人，并不意味着双控人在清算程序中绝对不承担任何责任。如果不担任董事的双控人实质从事董事事务却未及时履行清算义务，或者双控人操纵、阻止董事及时组建清算组进行清算，则在前述行为中双控人构成“事实董事”或“影子董事”，根据新《公司法》第180条第3款、第192条相关规定，亦需承担赔偿责任。

（二）如何界定“未及时履行清算义务”？

未在公司解散事由出现之日起15日内组成清算组。

如前所述，在新《公司法》“启动清算”与“实施清算”的“双轨制”模式下，清算义务人为且仅为清算程序的启动者。基于第232条第1款，如果公司在解散原因出现后15日内不成立清算组的，即可认为“清算义务人未及时履行清算义务”，进而产生损害赔偿责任。[12]

（三）董事启动清算是否必须通过董事会决议机制？

公司法并未明确规定。

有观点认为，清算义务人义务的履行应当通过董事会决议。原因在于，《公司法》关于董事会职权的规定中即有“制订解散方案”的内容，相应的清算也宜由董事会决议，避免实践中单个董事启动清算时的分歧。[13]

也有观点认为，清算程序的启动并不以董事会决议为必要。一方面，新《公司法》仅规定董事为清算义务人，并未对清算启动需董事会集体决策作出任何要求，因此从规则文义来看，董事会的任一成员都负有及时组织清算的职责；另一方面，在公司解散的情况下，有的公司可能处于运转失序的状态，要求必须通过董事会决议的方式履行启动清算未免过于苛刻，不利于清算程序的及时开展。[14]

（四） “损害结果”包括哪些？

应区分被侵权人是公司还是债权人两种不同情形加以判断：

1. 对公司而言，清算义务人给公司造成的损害主要是使公司的财产贬值、流失、毁损或灭失；

2. 对公司债权人而言，清算义务人给债权人造成的损害可能是基于公司财产损失而使债权人债权难以得到清偿，或是增加债权人实现债权的时间、金钱成本等。

（五）清算义务人责任是否以存在主观过错为前提？

公司法未明确规定，我们倾向于认为清算义务人的赔偿责任属于过错责任，实践中有法院采取过错推定规则。

第一，从理论基础来看，主流观点认为清算义务人的赔偿责任属于侵权责任，[15]故以存在主观过错为构成要件之一。同时根据《民法典》侵权责任编第1166条[16]的规定，无过错责任仅限于法律明文规定的情形，因此在法律未明确规定的情况下，在判断责任构成时，理应考虑清算义务人的主观过错。

第二，在此前司法实践中，参考以最高院为代表的观点，清算义务人的消极不作为行为，过错形态既包括故意，也包括过失。故意是指有意不启动清算程序、成立清算组进行清算；过失是指在法定清算事由出现的情况下，股东基于法律知识的欠缺，不知道要履行清算义务。[17]

此外，鉴于债权人作为公司外部人，处于信息弱势地位，很难证明清算义务人具有主观过错，因此有法院会更进一步采取过错推定方式，通过清算义务人未及时组织清算的行为推定其具有主观过错，进而适用举证责任倒置，由清算义务人证明自己不存在主观过错来免责。[18]

（六）如何判断存在因果关系？

因果关系一直属于司法实务难题，存在较大的裁量空间。在过往司法实践中，主要存在两种裁判观点：（1）由债权人来举证证明因果关系成立；[19]（2）采用因果关系推定，由清算义务人举证证明因果关系不存在。[20]

基于上述裁判分歧的存在，因果关系的认定可能仍待司法解释进一步明晰。但我们理解，董事未及时履行清算义务的消极不作为行为，客观上会扩大债权人受损的风险，从司法实践的裁判情况来看，一旦不作为行为与损害后果均被查实，因果关系成立的可能性总体较高。

（七）新规是否具有溯及力？

在与新《公司法》同步施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉时间效力的若干规定》（以下简称“《新公司法时间效力规定》”）中，最高院通过第6条专门对清算责任承担的法律适用问题予以规定。

据此，对于新《公司法》实施后清算责任的确定，应当进行清算的法律事实发生的时间，区分三个时间段进行规定：

1. 2024年6月15日前：因清算责任发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定。如上所述，根据当时的司法解释，清算责任应由有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东以及两类公司的实控人承担。

2. 2024年6月16日至6月30日：应当适用新《公司法》第232条的规定，清算责任由董事承担。同时，董事履行清算义务的期限自2024年7月1日重新起算。

3. 2024年7月1日起：根据新《公司法》第232条确定。

结语

董事作为我国新《公司法》下的唯一的法定清算义务人，义务履行不当，则可能面临赔偿责任。基于此，公司董事必须对此高度重视，谨慎防范清算责任风险。

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