聚焦“芯”科技赛道资本运作的法律风险及解决路径：核心技术及人员

引言

2022年上半年，伴随着“芯”科技行业高涨的投融资热度，芯片赛道继续引领新一轮科技革命和产业变革，成为资本的主攻方向，尤其是PE阶段及pre-IPO阶段的投资数量呈不断增长趋势，且大多数交易中投资人以企业未来实现A股IPO[1]作为期待的退出路径。根据相关数据统计[2]，仅今年上半年，半导体行业完成318起融资交易，融资规模近800亿人民币，顺利上市发行的共17家。

在资本涌入及企业谋求上市进程中，伴随着投资人及监管机构对“芯”科技企业（包括芯片赛道中的IC设计、制造、封测等企业，统称“芯片企业”）的反复审视，一些有待企业继续优化与改进的典型问题也愈发引起重视。为此，我们结合实践经验认为，芯片企业在资本运作过程中，应注重从监管及合规角度及时梳理相关问题，为引入融资及未来上市做好充分准备，包括但不限于核心技术、核心人员、关联交易、同业竞争、上下游、引入资方的考虑等关键方面，尤其是锚定芯片行业特点，就以上“老问题”的新挑战制定行之有效的应对方案。受篇幅所限，本上篇首先从核心技术及人员展开。

一、核“芯”技术的权属及稳定

在企业引入融资的过程中，投资人首要关注的即企业是否就其核心技术拥有自主产权或足以支撑其经营发展的使用权，这不仅关乎企业未来IPO、更直接决定了企业可持续发展的高度及广度。同时，A股监管机构对核心技术权属清晰的要求非常严格，审核中重点关注技术来源及形成（包括取得方式、取得过程等），并需拟发行人明确其是否存在技术侵权、权属争议或潜在纠纷。目前市场中较为成熟的芯片企业，其核心技术权属分为完全自有及共同所有两种形式，其中完全自有的核心技术通常通过自主或委托研发、自第三方处受让的方式取得，共同所有的核心技术通常来自于合作研发模式。就此，结合引入融资及上市之目的，建议芯片企业就核心技术方面及时梳理以下“高发”问题并做出应对：

1. 员工职务发明相关问题。根据《中华人民共和国专利法》及其实施细则的规定，员工在企业任职期间产生的职务发明，权利归属于用人单位所有。若员工存在使用前单位职务成果、技术秘密等情形，或涉及违反与前单位间的竞业限制义务约定的，其个人可能直接面临劳动纠纷。对于企业而言，除可能直接影响继续聘任该等员工之外，若该员工参与了有关核心技术的研发，研发成果可能涉及权属争议及侵权风险，企业甚至无法继续使用有关核心技术。

同时，从业人员流转于不同企业之间在芯片行业属常见现象，尤其是专业技术人员在发生岗位变动前可能已成为前单位的重要人员，企业雇佣该等员工在提升竞争力的同时，也增加了未来卷入权属争议或侵权风险的可能性。为尽量避免上述情形，我们建议：

(1) 入职条件及机制的设置。就拟录用员工进行严格的入职背调，尽可能了解其前单位所属细分行业、其在前单位的职务、与前单位签订的竞业限制义务及保密义务情况等；针对无法核实明确的核心情况，建议设置有关入职条件和机制，以避开拟录用员工涉及前单位职务发明或竞业限制等风险，例如设置等待期、保证及赔偿义务、具体职务限定、解约机制等。

(2) 签署完善的劳动合同及附属协议。录用员工时应要求其与企业之间签署完善的劳动合同及附属协议，包括但不限于明确约定职务发明权属归于企业、在职及离职后的竞业限制义务、保密义务，以及充分的违约责任等。此外，对于未能完全排除上述争议风险的人员，企业可考虑对其权限进行限制，做好技术秘密分层及隔离措施。

2. 底层技术来源于第三方的潜在争议问题。根据我们以往的项目经验，芯片企业存在底层技术来源于第三方的情况，主要分为两种模式：(i) 受让取得底层技术。此模式下虽受让的技术权属归于企业所有，但仍无法排除该等技术于企业受让时已存在权属不完整、不清晰、或无法核实权属情况的风险；(ii) 通过授权模式使用第三方所有的技术作为底层技术，在此基础上迭代研发自有核心技术。此模式下，若企业无法论证迭代研发的自有核心技术已实现与授权技术之间的脱离及独立，则需进一步论证核心技术的稳定性的问题，也存在当授权技术无法继续使用时被主张侵权授权技术的风险。

因此，为尽量避免上述风险，建议企业：

(1) 受让取得的情况下，(i) 受让前溯源及明确受让技术的权属，并于受让协议中明确要求转让方对技术权属清晰、完整作出严格的陈述与保证，并约定转让后因权属争议导致企业损失的全额赔偿责任；(ii) 因特殊原因无法溯源并明确受让技术权属的，可就核心技术聘请专业知识产权律师或知识产权机构出具FTO（free to operation）报告，以核查及评估企业核心技术是否存在侵权及权属争议的风险。

(2) 授权使用的情况下，通过专业技术分析，与授权技术进行指标比对以正向论证迭代研发的核心技术独立于授权技术，亦可通过出具FTO报告的路径反向论证自研技术不构成对授权技术的侵权。若确实无法通过上述路径论证核心技术的来源合法及稳定性，也可结合商业目的考虑尝试进一步与授权方就许可期限、授权费等签订补充协议。

3. 合作研发模式项下的潜在问题。从当前市场实践情况来看，芯片企业选择优秀的合作方整合资源推进研发已然成为行业特色，且在约定权属共有的情形下，一般企业亦会寻求合作方授予一项长期甚至排他的使用权，以展开后续迭代研发等工作，但时有出现企业与合作方未就合作研发成果及迭代开发成果的权利归属、后续使用、费用等进行清晰、完整的约定，导致后续使用过程中合作各方未能达成共识、进而产生争议。此外，芯片企业较常见的研发合作方为高校或事业单位研究所，高校或事业单位科研人员（尤其是党员干部）有其特殊性，亦存在高校或事业单位对其参与的科研项目的成果归属提出明确要求的可能。

为此，建议企业：

(1) 签署清晰的合作协议。合作协议中应就研发成果及迭代开发成果的归属、后续使用及费用等进行明确约定，并且就可能使用的合作方的知识产权做好清晰的约定和布局。

(2) 取得高校/事业单位的确认。企业与高校或事业单位的合作研发中，应寻求适当的时机为未来企业上市做好铺垫，以口头访谈、或沟通协调出具确认函或类似性质文件的形式，对知识产权归属、高校或事业单位人员参与研发已取得所有必要的同意且合法合规等关键事项进行确认。

4. 业务往来中的风险防控。芯片企业作为技术导向型企业，其技术信息为高度保密信息，其研发成果应快速落地为受法律保护的权利。此外，应尤其注意在上下游业务合作的过程中识别上下游提供的素材或提出的诉求，避免侵犯第三方知识产权，亦应注意防范自身技术秘密在合作过程中的泄露。

为此，建议企业：

(1) 建立健全内部信息保护制度。企业内部应通过建立技术手段的防御机制，对核心技术有关信息、数据及材料的储存、访问及获取进行权限隔离，并制订完善的内部制度落实研发成果转化为知识产权，包括确定研发立项、结项的流程、明确成果汇总及登记为知识产权的流程及内部期限要求，落实负责实施的具体人员等。

(2) 提前部署业务往来中的风险防控。在上下游的业务合同中设置完善的知识产权保护条款以预防合作对方侵害保密信息或研发成果，包括确定业务涉及的原有知识产权及衍生知识产权归属、约定内容覆盖面周延的保密义务等，并约定严格的违约机制，包括足够弥补企业潜在损失的违约金等。

二、核心技术的先进性

先进性是窥探芯片企业核心技术含金量的试金石，无论是企业自身还是投资人、IPO监管机构，均需审视核心技术的先进性。根据我们以往的项目经验，上市监管机构通常要求企业论证其具备较高的行业地位和市场认可度及较好的成长性，重点关注企业的研发人员占比、研发投入占比、专利技术数量等情况，除符合前述上市要求外，企业及投资人就“先进性”应关注芯片企业的如下方面：

1. 新技术成果的持续产出。芯片企业应在现有技术基础上持续突破，体现在能够保持持续稳定的研发成果产出，如一定时期内，保证相对稳定的专利申请及取得数量。

2. 资质、奖项等相关事项。芯片企业一般会申请成为高新技术企业、专精特新企业，且建议芯片企业积极参与行业排名、申请技术奖项，主动参与行业发展工作，以论证先进性。

三、核心人员的稳定性

核心人员是芯片企业的软实力及创新根本，该等人员的稳定性对企业独立持续经营能力具有较大影响。通常而言，核心人员包含核心技术人员、董事及高级管理人员，从A股审核角度，该等人员在规定期限内不得发生重大不利变化，且重大不利变化的认定秉持实质重于形式原则，综合变动人数及比例和是否实际影响生产经营两方面判断。可见，核心人员的稳定性是上市监管机构及投资方的重点关注问题。

然而，随着“芯”科技赛道迅速发展，企业对人才的渴望加速了行业从业人员、尤其是高质量核心人员的流动，这给芯片企业稳定核心人员带来新的难题。面对核心人员高流动率的行业现状，企业及投资人应遵循该等变化不会对企业构成重大不利变化的原则评估“稳定性”风险。为此，建议企业可考虑以下解决路径：

1. 核心职位留“备选”。企业应保证核心人员在一定程度上的可替代性，从专业能力可替代及企业了解度可替代两方面入手，在组织架构中就核心职位设置对应候选人职位，建立内部培养机制，核心人员应参与候选人的培养，传授经验、同步企业情况，保证核心人员的内部“备选”，以在发生变动时快速、高效接手工作内容，保证企业持续经营不受影响；同时，鉴于监管规则未明确“变动人数比例较大”之含义，企业应确保核心人员更替秉持循序渐进的原则及相对缓和的节奏，避免被监管机构认定为变动比例较高、进而视为发生重大不利变化。

2. 核心人员赋激励、设限制。(i) 赋激励：企业应赋予核心人员长期有效的激励，将该等人员的个人利益与企业利益相捆绑，对核心人员的稳定增加黏性；(ii) 设限制：同时，亦应要求核心人员入职及离职时签署比一般员工更严格的保密、竞业限制、职务成果归属协议，且对于享有激励的核心人员，应设置一定的惩罚机制，如离职即回收已行权的激励等，增加核心人员离开的难度。

结语

本篇作为“硬科技”系列文章的先导篇，重点从核心技术及核心人员两方面结合监管规则进行了梳理分析，并基于项目经验为芯片企业的合规且可持续发展及投资方的风险管理提供关键靶点。

在下篇中，我们将对芯片企业在业务经营和资本运作过程中的关联交易、同业竞争、产业链上下游关系及引入资方的考虑等方面进一步展开分析，结合过往经验及市场监管动态，深入剖析包括企业与战投之间的业务交易往来、上下游集中度偏高、部分供应商/客户持股是否影响其独立性认定等一系列备受市场关注的实践问题，敬请关注。