前沿观察,

国企和承包商在“一带一路”工程项目中面临的法律问题(一)

所在网站 :    中国   |   中文
澳大利亚
比利时
中国
中国香港特别行政区
德国
意大利
日本
新加坡
西班牙
阿联酋
英国
美国
全球

通过开发基础设施建设、增进国际贸易和投资关系,“一带一路”倡议(“一带一路”)正在加强中国与世界其他地区之间的连结。自2013年提出以来,“一带一路”已经覆盖了许多重大的基础设施建设项目。对承包商而言,无论在法律还是实务层面上,这些项目所在的司法管辖区都充满挑战。这些项目通常都是大规模、长期和资本密集型的项目,其所在司法管辖区的法律、政治和文化传统与中国大不相同。

“一带一路”项目的一个特点是中国国有企业(“国有企业”)以项目投资人、承包商和贷款人的身份参与其中。本系列文章重点关注国有企业在参与“一带一路”项目(特别是以承包商身份参与)时应考虑的问题。本系列文章将简要梳理国有企业可能面临的风险,并讨论如何通过合理的协议安排以降低风险。

许多“一带一路”项目都面临政治、运营和法律风险,这意味着争议在所难免,这也凸显了争议解决条款的重要性,并应在必要时对其进行修改。

此外,本系列文章还将关注国有企业在参与“一带一路”项目时应如何利用投资条约保护其利益。到目前为止,东南亚、西非和中亚是最吸引中国的投资和工程公司的地区,也是“一带一路”项目产生争议最多的地区。

最后,本系列文章将以国企承包商在中东地区项目所面临的挑战为例,说明在“一带一路”相关司法管辖区开展工程项目时,有必要尽早让有丰富经验和技能的国际律师参与其中,以应对某一特定区域的挑战。

以下是本系列文章的第一部分,即“一带一路”项目合同文件中的主要风险。

基础设施项目的项目和融资文件中的主要风险

国有企业通常作为投资人、承包商和贷款人参与“一带一路”项目。开展“一带一路”项目,国有企业往往需要签订各种合同。就政府合同项目而言,通常包括特许协议/BOT协议、施工合同和融资文件。下文列举了上述文件中涉及的关键法律问题,并探讨在“一带一路”项目中如何降低这些风险。

特许协议/BOT协议

·  项目取得:国有企业通常从早期阶段就开始参与“一带一路”的项目,因此项目团队会在项目现场花费大量时间,以建立并增进与主管部门的关系。考虑到在发展这些关系上投入的时间,通过直接谈判而非招标程序来获得项目可能更有吸引力——直接谈判更快、更确定。有些情况下,为了加快工程承包进度,东道国政府会不经招投标就直接邀请国有企业签订合同。但东道国的法律可能规定了招投标程序,违反此规定可能会导致项目终止。即使未规定招投标程序,通过招投标程序获得项目会被认为是最优实践,从而可以减少因政府政策或政治制度变更导致项目被取消的风险。如果国有企业通过直接谈判获得了项目机会,另一种降低风险的做法是取得东道国国会对相关工程和合同安排的批准。

·  法律漏洞:内容全面且篇幅较长的特许协议/BOT协议较受投资者欢迎,因为其可以通过一个法律文书解决东道国法律和监管框架中的漏洞或不确定性。此外,应当确保协议在符合当地法律的前提下、以清晰易懂的方式弥补这些漏洞。在一些案例中,解决这些漏洞可能需要修改现行法律法规,甚至需要颁布针对特定项目的特别法律或法令。

·  交易对手风险:特许协议/BOT协议中交易对方(即发包方)的身份通常决定了项目投资人能否以有限追索方式进行融资。一些国有企业倾向于将地方政府机构、机关和当局视为该国的化身,并乐于只和东道国政府指定主导该项目的机构打交道。然而,在某些国家,有的政府机构比其他机构拥有更高的信用评级和更好的合同执行记录,这将是贷款人的一个主要关注点。在某些情况下,可能还需要政府提供担保以解决交易对手的信用风险问题,但该过程可能较为漫长。因此,在项目初期就应当开始进行信用和信誉审核,以便在签署特许协议/BOT协议前妥善处理潜在的问题。

·  适用法律:在许多“一带一路”国家,投资者和融资方倾向于选择外国法作为特许协议/BOT协议的适用法,以降低涉及投资者权利或发包方义务的法律变更风险。但东道国和发包方很少同意这种做法,他们往往坚持适用东道国法律。在仲裁地的选择上(详见本系列文章(二)),投资者考虑的重要因素是未来能否有效地执行针对东道国或发包方的仲裁裁决。

施工合同

·  集团成员间的合同风险分配:工程领域的国有企业担任项目投资人并获得施工合同的操作相对普遍。投资人可以是作为小股东、大股东或单独投资。当作为大股东或单独投资时,一些国有企业会使用标准的集团内部施工合同记录项目公司和承包方的关系。这类内部合同在形式、义务转移和风险分配方面可能与国际上普遍接受的统包合同(turnkey contract)不同。投资人应该意识到这样的项目文件包对贷款人(包括同样是国有企业的贷款人)可能不具吸引力,应该尝试平衡项目各参与方的利益和风险,以避免在融资阶段出现不得不修改或重新谈判合同条款的情况。

·  适用法律:“一带一路”项目中的关键施工合同通常适用外国法。为确保此类适用法条款有效,投资人和承包商应尽早确认东道国是否存在适用于施工合同的强制性公共政策,例如针对招标、定价和付款的要求。英国法是最常见的选择。在近期的一些项目中,也有国有企业选择中国法作为项目施工合同的准据法。尽管原则上可以约定适用中国法,但如果投资人计划从国际商业贷款方或多边机构寻求资金,这可能会使让融资过程变得复杂,因为对他们来说,在此类合同中适用中国法不是常见的操作。

融资合同

·  东道国支持的有效性:如果融资获得东道国政府或公共部门的支持(例如担保或税收优惠条款),贷款人往往希望确保政府或公共部门签署相关合同前已遵守全部适用的程序。

·  适用法律和争议解决:“一带一路”项目的融资文件倾向使用贷款市场协会(LMA)和亚太区贷款市场工会(APLMA)的协议模板。这些文件一般适用英国法。

关于缔约的一般性建议

·  确保文件签署的有效性:我们通常建议,签署文件时提前确认签署流程和待签署文件的内容符合:(1)外国公司的注册地要求;(2)合同适用法律;以及(3)签署地的要求。

·  国家外汇管理局担保登记:根据国家外汇管理局(“外管局”)颁布的《跨境担保外汇管理规定》,各项担保(例如某些国有企业及其母公司出具的担保)必须在外管局进行登记。担保人为非银行机构的,应在签署担保合同后15个工作日内到所在地外管局办理内保外贷签约登记手续,外管局将在登记完成后出具登记证明。

本系列后续文章将继续探讨“一带一路”工程项目中争议解决的可能选项、国家豁免权相关问题,并通过实际案例分析承包商可能面临的风险,均将于近期推送,敬请关注!

最新文章
前沿观察
近年来大量中国企业落户日本,在开展经营管理活动的过程中不可避免地需要对员工、企业客户联系人、用户等各类主体的个人信息进行收集、使用、委托处理、共享、跨境传输等处理活动。

2022/05/20

出版物
本手册是该系列的第五部,分为“综述篇”和“国别篇”两部分,作者汇集了金杜投资、融资、建设工程、并购、贸易、合规管理、争议解决等领域的专业律师,从不同视角侧重分享实务经验和专业见解,为中国企业“走出去”建言献策。

2022/05/14

前沿观察
近日,某外商投资企业前往市场监督管理局变更经营范围时,被告知原来的经营范围表述已不再适用,需要进行调整,且调整范围仅限于“经营范围规范表述查询系统”网站( https://www.jyfwyun.com/ ,以下简称“经营范围查询网站”)中的规范性表述。

2022/05/11