股权激励一站通（二）：持股平台授予模式下，激励对象与用人单位就股权激励构成本约还是预约？

标签：争议解决与诉讼-商业纠纷，劳动-员工股权激励

问题的提出

如笔者股权激励系列的第一篇文章（《股权激励一站通——股权激励纠纷属于劳动争议还是民商事争议？》）所述，因股权激励架构模式多样、架构复杂、关联主体众多，股权激励所形成的法律关系具有复合性。就中国境内公司的股权激励而言，实践中常见的模式为：由用人单位/目标公司制定统一的股权激励计划，另行设立公司/合伙企业为持股平台，由企业实控人或实控人控制的公司或合伙企业作为该持股平台的GP/股东，其他激励对象通过受让GP/股东（或其他现有LP/股东）的合伙份额/股权或向持股平台进行增资从而成为持股平台的LP/股东，进而间接持有目标公司的激励股权（“持股平台授予模式”）[1]。在持股平台授予模式中，股权激励文件制定颁布、激励对象的范围框定、考核业绩指标的确定、激励股权的授予和实际持有并非“一步到位”。

受限于篇幅，本文暂基于前述持股平台授予模式展开探讨。在该模式下，对激励计划的参与、激励目标的设定以及对激励对象的考核往往形成于用人单位及激励对象之间，而激励股权的转让与受让则在用人单位指定的持股平台权利转让主体（“权利转让主体”）与激励对象间进行。

实践中，因激励股权授予而产生的纠纷常见情形之一为：虽已有用人单位和员工之间的股权激励文件（“激励文件”），但权利转让主体未与激励对象签署激励股权权利转让合同 （“题设情形”）。此时，激励对象可能对不同主体（如用人单位、持股平台、权利转让主体择一或一并）提出多种多样的权利主张，比如要求受让激励股权、确认激励对象在持股平台的持股份额、赔偿损失等。当面对针对不同主体的不同诉请时，确定激励对象与用人单位间形成的法律关系性质，从而判断涉案纠纷的请求权基础是否成立，进而分析应当采取何种路径提出主张或据以抗辩，就成为破题关键。

正如对于股权激励纠纷属于劳动争议还是民商事争议存在不同意见一样，对于在持股平台授予模式下，激励对象与用人单位间形成的法律关系性质为预约合同，还是本约合同，同样存在不同声音。一方主张激励对象及用人单位间就激励股权构成预约合同关系，激励对象应根据预约合同约定与持股平台或权利转让主体另行缔结本约，否则无法对激励股权直接主张权利或要求径直履行；另一方主张激励对象与用人单位间构成本约合同关系，激励对象可以直接要求相关主体转让权利。对以上两种观点，本文拟从本预约合同的关键区别特征来辨析持股平台授予模式下的股权激励。

一、预约合同与本约合同的概念及区别特征辨析

（一）预约合同与本约合同的概念

预约合同与本约合同系对立概念，关于预约合同：

《民法典》第四百九十五条第一款规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（“《合同编通则解释》”）第六条第一款约定：当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。

最高人民法院民法典贯彻实施工作小组在《民法典合同编理解与适用》一书中提出：“预约合同是指当事人约定为将来一定期限内订立合同而达成协议，是当事人在本约内容达成一致前作出的有约束力的意思表示。”[2]

与预约合同相对，预约合同约定的当事人将来在一定期限内签订的合同，则为本约合同[3]。

（二）预约合同与本约合同的关键区别特征

预约合同与本约合同（包括附条件的本约合同）间，有如下关键区别特征：

1. 另行缔约的意思表示：预约合同存在将来一定期限内另订立合同的意思表示，而本约合同不存在上述意思表示。最高人民法院民事审判第二庭、研究室所著《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》（“《合同编通则解释理解与适用》”）中明确：“预约合同区别于本约合同的关键之处，应是当事人之间是否约定将来仍须另行订立合同才能最终完成交易。” [4]最高人民法院（2013）民提字第90号生效判决[5]认为：“判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。”此外，最高人民法院在（2019）最高法民申2826号案件[6]、（2019）最高法民申3595号案件[7]、（2020）最高法民申2164号案件[8]、（2021）最高法民申5329号案件[9]中，均有类似论述。

2. 交易决策权：预约合同中，当事人保留对是否完成最终交易的决策权。具言之, 《合同编通则解释理解与适用》明确：“……预约合同之所以能区别于本约合同，是因为当事人在达成交易合意的同时，意图将某些仍须进一步协商的事项交由本约合同进行约定，从而使自己保留对是否完成最终交易的决策权。”

需说明的是，交易决策权亦是预约合同与附条件的本约合同进行区分的核心要素，《民法典》第一百五十八条规定：民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。而《合同编通则解释理解与适用》指出：“应当严格将预约合同和附生效条件的本约合同区别开来，因为在后者的情形下，条件一旦成就，本约合同即生效，并不存在当事人对于本约合同的订立仍然享有最终决策权的问题。”而预约合同与附条件的合同特征相异，当事人在预约合同项下仍享有最终决策权。如最高人民法院在（2019）最高法民申3595号民事裁定书中就认为：“案涉《房屋买卖合同》内容虽然较为详尽，但是双方签订之时，案涉房屋尚未取得预售许可证，付款时间取决于房屋取得《商品房预售许可证》和签订正式《商品房预售/买卖合同》的时间，仍然具有不确定性。从《房屋买卖合同》的内容看，并不能认定签订正式合同仅系基于备案程序的需要。二审判决认定案涉《房屋买卖合同》为预约合同，并无不当。”从该裁判可见，最高人民法院并未将是否取得《商品房预售许可证》作为本约合同生效与否所附之条件，而认为其致使实质交易事项存在不确定性，不能认为当事人就全部需要协商并达成一致的内容已经形成合意，从而后续签署的《商品房预售/买卖合同》并非“已达成合意的重新表达”。

二、本预约合同视角下的股权激励分析

题设情形下，虽已有股权激励文件，但与权利转让主体间尚未签署权利转让合同，我们认为，针对此类情形不能一概以预约合同或本约合同进行统一定性，而应结合具体情况进行分析。考虑到实践中用人单位在制定股权激励文件时会出现仅对激励股权授予的部分合同要素进行约定的情况，对于激励股权的授予价格、授予时间、激励股权的授予主体未作具体约定；股权激励文件亦不绑定激励对象行权意愿，激励对象有权根据实际情况决定是否接受激励；股权激励文件亦常明确另由用人单位指定的权利转让主体与激励对象签署权利转让受让协议。

基于此，我们理解符合下述特征的，激励对象与用人单位间就激励股权形成的股权激励文件的法律关系性质，应被认定为预约合同：

（一）存在预约合同外另行缔结本约的协议安排

如前所述，结合《民法典》《合同编通则解释》《合同编通则解释理解与适用》可知，预约合同是当事人约定在将来一定期限内订立本约合同的合同，预约合同区别于本约合同的关键之处，应是当事人之间是否约定将来仍须另行订立合同才能最终完成交易。那么，股权激励文件如明确约定由权利转让主体与激励对象签署权利转让受让协议后方可完成股权转让及受让交易，存在约定在将来另行缔结本约的协议安排的，则更符合预约合同的根本特征，更应被认定为预约合同关系。

《合同编通则解释理解与适用》亦论述“一般认为，当事人先订立预约合同后订立本约合同有两点原因。一是订立本约合同的条件尚不成熟。二是当事人虽然就合同的主要内容达成一致，但未就全部关注的内容达成一致，为将阶段化谈判成果固定下来并赋予其法律约束力，同时又保留对最终是否完成交易的决策权。”而在某些上市公司的股权激励实施中，虽已有面向激励对象的股权激励文件，但在具体授予激励股权时，还需进一步经有权机构审议并由第三方发表独立意见，嗣后方可签署相应授予文件等，此即符合本约订立条件尚不成熟。

（二）存在一方当事人指定第三人与另一方当事人订立合同的协议安排

关于预约合同的常见情形，除前文所述存在预约合同外另行缔结本约的协议安排外，《合同编通则解释理解与适用》指出：“预约合同是交易阶段化的产物，广泛存在于复杂交易中，当事人希望将阶段化的谈判成果予以固定并赋予所达成的合意法律约束力，但同时保留对未达成一致的内容进行再次磋商的权利。尤其是根据当事人之间的交易安排，当事人之间约定一方在将来一定期限内有义务与另一方指定的第三人订立合同，是预约合同较为常见的情形。”

基于此，我们理解在题涉情形下，存在用人单位指定的权利转让主体与激励对象，届时另行签署权利转让受让协议的情形，相关股权激励文件亦符合预约合同的特征。

（三）存在当事人保留完成最终交易的决策权的协议安排

如前所述，预约合同之所以能区别于本约合同，是因为当事人在达成交易合意的同时，意图将某些仍须进一步协商的事项交由本约合同进行约定，从而使自己保留对是否完成最终交易的决策权。当事人对于将来是否缔结本约享有决策权也是预约合同的基本特征之一。故此，正如在上文言及“当事人先订立预约合同后订立本约合同原因”第二点时一般，如激励股权数量、行权价格、授予时间、乃至该轮激励对应的服务期及考核指标等实质性条件，均有待用人单位公布，而基于上述条件，激励对象则对是否参与本轮股权激励享有决策权。故不论是用人单位还是激励对象，均对于本约合同成立的部分要素或最终是否缔约交易享有决策权，该特征亦符合预约合同的认定。

综合前述，如股权激励文件有以上特征的，则激励对象与用人单位间形成的法律关系性质，应被认定为预约合同。

三、预约合同的违约责任辨析

在认定激励对象与用人单位构成预约合同的语境下，违约主体、违约行为如何认定，如用人单位构成违约，违约责任的承担形式如何认定、确定损害赔偿金额时应考虑何等因素，即成为需探讨的问题，本文辨析如下：

（一）违约责任主体

首先，预约合同属于合同，同样受到民法典合同编通则条款的相关约定。作为预约合同的激励文件所约定的嗣后缔约主体，可能是未参与签署股权激励文件的第三方（如持股平台、权利转让主体），预约合同的当事人仍是用人单位与激励对象。

当激励对象向用人单位主张激励股权给付时，因用人单位并不持有自身股权而存在给付不能，按照北京第一中级人民法院课题组的《涉股权激励民事案件常见争议裁判规则研究——以劳动争议为视角》的论述：“用人单位因履行不能，无法向劳动者给付约定的股权激励标的物，而劳动者坚持诉请给付约定标的物的，可以不予支持。”

其次，如激励对象要求持股平台或权利转让主体在未与之签约或做出授予意思表示的情况下，向其给付激励股权，根据《民法典》第五百二十三条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”故预约合同的违约主体仍限于用人单位与激励对象，而不应及于第三人，激励对象如需主张违约责任相关的请求权，其指向的主体应为用人单位。

（二）违约行为的认定

《合同编通则解释理解与适用》明确：“预约合同生效后，如果当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同，人民法院就应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务，应承担违约责任。”

至于如何判断当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则导致未能订立本约合同，应当综合考虑当事人在磋商订立本约合同时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。如果当事人所提条件不合理，从而导致本约合同未能订立，即可认定当事人未尽诚信磋商的义务，进而构成违反预约合同。判断当事人所提条件是否合理主要是看该条件是否明显背离预约合同的内容。如果当事人所提条件明显背离预约合同的约定或者与根据合同解释、合同漏洞填补规则获得的内容明显不一致，即可认定当事人未尽合理努力促成本约的订立，有违诚信磋商的义务。

就题设情形而言，若激励文件被认定为预约合同，应重点审查用人单位和激励对象在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则。如激励对象在激励文件签署后提出的行权价格、授予价格、授予时间、激励股权的数量等条件明显背离激励文件的约定，可认为激励对象所提条件不合理，从而导致本约合同未能订立，此时用人单位已尽到诚信磋商义务的，不构成违约，不承担违约责任。

（三）违约责任的承担形式

《合同编通则解释》第八条规定：“预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。”《合同编通则解释理解与适用》基于如下三点原因“其一，当事人之所以先订立预约合同而不直接订立本约合同，就是因为双方未能就共同关注的全部实质性内容达成一致，但又想将已经达成一致的内容予以固定并赋予其法律约束力，如果允许对违反预约合同的违约行为采取继续履行的救济措施，无异于承认意定的强制缔约，这显然不符合当事人真实的意思表示。其二，如果允许对违反预约合同的违约行为采取继续履行的救济措施，将可能导致预约合同的规范功能丧失殆尽。其三，我国现行法并无以法院判决代替当事人意思的规定，且未来的民事强制执行立法亦无承认法院判决代替当事人意思的必要”，认为：“将预约合同严格限制在当事人对是否最终完成交易保留最终决策权的情形下，不宜采取继续履行的方式对违反预约合同的行为进行救济”，并进一步论述“在一方当事人不履行预约合同的场合，对方当事人不能请求人民法院强制履行该预约合同，而只能请求其承担损失赔偿责任”，而该结果也是“订立预约合同的当事人对是否最终完成交易享有的决策权体现”。最高人民法院亦于（2020）最高法民申2164号民事裁定书中认为：“预约合同虽属独立合同，但预约系相对于本约而言的，预约所处的阶段，实际是本约的缔约阶段。在双方未签订本约的情况下，如一方违反预约合同约定，另一方可以请求违约方承担预约合同的违约责任，但不得请求对方履行本约的合同义务。”

据此，我们认为，若题设情形中的激励文件被认定为预约合同，用人单位违反激励文件的违约责任承担形式限于损害赔偿，不包括继续履行。更何况用人单位并非激励股权的权利人，在法律上及事实上无法履行激励份额的转让义务，故根据《民法典》第五百八十条第一项规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……”激励对象无权请求用人单位承担交付激励份额的继续履行的违约责任，而应转而主张损害赔偿。

（四）损害赔偿的范围

《合同编通则解释理解与适用》指出：“一方面，违反预约合同的赔偿范围不能根据本约合同的履行利益来界定，但另一方面，违反预约合同的赔偿范围也不能限制在订立本约合同的信赖利益，而应由法官根据预约合同所体现的交易成熟度在订立本约的信赖利益和本约合同的履行利益之间进行酌定。也就是说，预约合同所体现的交易成熟度越高，越接近本约合同，赔偿的范围也就越接近本约合同的履行利益；相反，预约合同所体现的交易成熟度越低，离订立本约合同越远，赔偿的范围也就越接近订立本约合同的信赖利益。”判断预约合同所体现的交易成熟度有两个指标：一是预约合同的内容的完备程度；二是订立本约合同的条件的成就程度。

第一，预约合同的内容的完备程度，指预约合同就将来所要订立的本约合同的内容是否进行了约定以及约定是否全面细致。如果激励文件不仅就将来所要订立的本约合同的主体、标的进行了约定（这是预约合同成立的必备要件），而且就本约合同所涉标的的数量、价格、履行期限、履行方式、考核条件乃至争议解决的方式等都作了明确约定，则意味着该激励文件所体现的交易成熟度较高；相反，如果激励文件较为简单，仅就本约合同的主体和标的进行了约定，未涉及本约合同所涉标的的数量、价格等，其他都需要等签订本约合同时再进行协商，则意味着激励文件体现的交易成熟度较低。

第二，订立本约合同的条件是否成就。当事人之所以选择先订立预约合同后订立本约合同，是因为当时直接签订本约合同的条件还不成就。在签订本约合同的条件未成就的情况下，即使预约合同约定的内容非常全面，也不能参照本约合同的履行利益来界定违反预约合同的赔偿范围。

并且，最高人民法院在（2019）最高法民终861号民事判决书中认为：“预约合同的义务是订立本约合同，而本约合同成立与履行是两个不同的阶段，故违反预约合同所确立的订立本约之义务与违反本约自身所设定之义务自有不同，由此决定其二者的损害赔偿范围亦当有所差别……在本案当事人就案涉酒店物业转让仅签订预约合同的情况下，A公司上诉主张基于交易成功才可取得的利益，亦即买卖本约合同项下的履行利益，没有事实和法律依据，本院不予支持。”并在认定涉案预约合同对房产买卖本约合同所需具备的诸如交易价格等内容作出约定的情况下，最终认定“违反《协议书》项下订立买卖合同本约之义务所遭受的损失范围，仍应当以信赖利益为限”，从而上诉人近1.37亿的损失赔偿主张仅获酌定支持216万。此外，（2019）最高法民申2826号民事裁定书提出在研判未能签订本约合同的损失赔偿问题时，“主要应当衡量预约合同内容及履行状态、签订本约意愿、客观障碍、市场风险、政策因素等未签订本约合同的原因要件”。上述裁判文书所体现出对于预约合同违约项下的赔偿考虑，均需结合更多周边因素考量，并非仅根据预本约合同之间的完整相似度来决定是否适用履行利益。

就题设情形而言，若双方已签署的激励文件被认定为预约合同，关于用人单位违反激励文件的损害赔偿范围，我们认为应基于《合同编通则解释》第八条第二款之规定，当事人有约定的，应按照约定；没有约定的，鉴于激励对象与用人单位当事人之间形成的系预约合同关系，尚未达成本约，激励对象不能根据本约合同的履行利益来主张损失，而应由法官基于预约合同的特性，根据预约合同所体现的交易成熟度、各方签订本约意愿、本约未订立原因等，以信赖利益为基础，以履行利益为例外，在订立本约的信赖利益和本约合同的履行利益之间依法进行酌定。

感谢实习生马香雪对本文作出的贡献。

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