直播打赏能退吗 ——网红经纪争议解决之打赏行为的法律性质分析

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网络直播的兴起使得传统的消费模式由物的消费转变为符号消费。网络直播活动将圈层认同凝结于精心建构的消费符号，网络主播通过刺激性营销语言的传播、体验性营销方式的使用、快乐性营销情绪的感染建构起互动性的媒介仪式。[1]“日趋严重的情感缺失催生普遍性的重建共同体情结，自发寻求新社群以寄托需要安放的情感。此时的消费行为，已经演化为社交互动中践行社群认同与实现自我表达的手段，对用户来说，其获得满足的是情感慰藉，行动出于情感力量，受情感的驱使”[2]。对情绪价值的需求遮蔽了对交易标的的功能性审视，这也正是网络直播及营销活动中冲动性消费及非理性打赏的成因。本文聚焦网络直播打赏引发的诉讼案件，通过归纳分析我国法院在类案中围绕“打赏款项是否可以主张退还”的观点展示，试图对网络直播打赏这种新兴业态中用户与主播、平台等主体之间的法律关系及相关争议作一简要探讨。

一、打赏行为法律定性的分歧

在实务中，因网络直播打赏引发的退款纠纷时有发生，不同法院对于主播与用户之间是否具有法律关系以及属于何种法律关系的裁判意见并不统一。根据我们对已有公开上网裁判文书的梳理，法院对网络直播打赏行为性质的观点主要有三种：

1. 用户与平台成立网络服务合同关系，与主播之间不存在直接法律关系

持这种观点的法院认为，充值与打赏系一个完整的消费行为，用户与平台构成服务接受者与服务提供者之间的网络服务合同法律关系，主播依附于平台，直播服务属于平台的一项子栏目，系平台向用户提供的服务内容之一，从法律上看，用户与主播之间并未形成合同关系。[3]例如在“陈某伟、卢某赠与合同纠纷案”中，法院认为，“姜某楠属于互联网直播服务使用者，而本案被告作为平台主播所提供的表演，系属于直播平台提供的服务之一，本案所涉合同双方均支付了对价，一方付出的是金钱，另一方则以通过主播提供表演等方式履行合同义务，姜某楠与直播平台之间形成的是网络服务合同关系”，“本案被告只是作为某直播平台的主播，为平台用户提供表演，然后通过其表演获得的人气，从用户处获得礼物打赏，并以此作为获取收益的结算依据，再根据其与直播平台的合作协议，从直播平台处获得报酬，可见，被告与原告配偶姜某楠之间没有任何法律上的合同关系”[4]。

2. 用户与主播个人之间成立赠与合同关系

“吕某玲、黄某君等赠与合同纠纷案”中，法院认为用户在观看直播时本可以无需支付任何对价，但基于对直播内容的满意和赞赏打赏虚拟礼物，本质上等同于赠与金钱。[5]在“靳某阳与广州某网络科技有限公司网络侵权责任纠纷案”中，广州互联网法院认为，“主播紫某宸的直播表演不需要支付对价。靳某阳观看直播后向主播紫某宸以打赏的方式赠与金钱，在打赏的同时没有向主播紫某宸设定义务，是无偿、单务的合同，由此靳某阳与主播紫某宸形成赠与法律关系”[6]。除赠与行为无偿、单务的典型特征以外，也有法院从用户对平台主播的充值打赏享有绝对控制权出发，进而论证得出用户通过平台向主播打赏的行为应当定性为赠与行为。[7]

3. 用户与主播个人之间成立网络服务合同关系

“赵某与张某等网络服务合同纠纷案”中，法院综合考虑直播打赏明显的商业化经营属性、表演服务的对价和新型非强制性付费的交易形式、打赏可能获得互动性差异化服务等因素，认定直播打赏的法律性质为服务合同关系。[8]在网络直播打赏引发的纠纷案件中，如法院不予支持用户关于撤销赠与的主张，裁判的说理部分多数情况下较为简单，一般会以用户接受主播的服务后获得精神层次上的愉悦为由，认为打赏属于一种新型消费行为，不符合赠与合同无偿、单务的特征。[9]在部分案件中，法院从多个角度详细论证了网络直播打赏行为不能认定为赠与合同，主要理由包括：（1）打赏使用的虚拟礼物的财产属性不确定；（2）用户享受了主播提供的增值服务获得了精神上的满足，符合消费的对价性特点；[10]（3）主播收到的虚拟礼物只能作为其结算收入的参考内容并非财产所有权，且其收入需要在主播、平台或经纪公司之间分配；[11]（4）认定为赠与关系不利于保护当事人之间的公平交易关系，亦不利于维护交易安全。[12]

二、现有裁判观点的反思

综合现有司法案例，在网络直播打赏活动中，确认用户与主播之间是否具有法律关系以及属于何种法律关系，直接决定了打赏返还能否获得支持的法律依据。在以请求权基础作为法院裁判思维路径主导脉络的前提下，法律关系定性的结论直接将对诉讼当事人诉讼情势的优劣具有重大影响。

在大多数案件中，作为原告的用户均主张其与主播之间构成赠与合同关系，试图证明赠与合同因违背公序良俗而无效、赠与合同导致生活困难、赠与标的为夫妻共同财产等，从而追求有利于自己的诉讼局面。反观平台或主播则持有构成服务合同关系的观点，阻却原告关于返还打赏之诉请的实现。在具体案件中，究竟保护何方利益的立场摇摆也会影响法院在个案中的价值判断，某些判决一方面认定用户打赏行为不构成赠与，另一方面以违反公序良俗原则为由否定网络服务合同效力，判决主播向用户返还所获利益的70%。[13]

我们对现有三种主要裁判思路进行逐一分析，首先可以排除的是第一种观点，即认为用户与主播之间不存在任何直接的法律关系，原因在于意思表示作为法律行为的核心要素，用户打赏行为中蕴含的意思表示引发了财产利益转移的法律效果，并且该种转移财产利益的意思表示的指向对象毫无疑问是特定主播而非平台。即使用户向主播打赏的部分财产利益事实上由平台或经纪公司获得，但不能由结果倒推用户存在向平台或经纪公司打赏的意思表示，主播、平台、经纪公司之间的分配关系则可以交由各方的内部协议予以调整。

比较赠与合同关系与网络服务合同/新型消费合同关系，支持赠与合同的观点立足于赠与行为的无偿性、单务性两大特征，而支持网络服务合同的观点则紧扣虚拟礼物的非财产属性、用户享受服务、精神愉悦构成服务对价等关键差异。事实上，从已有案例法院查明认定的事实出发，不同互联网直播平台提供的“充值消费-观赏直播-进行打赏”的服务虽在商业模式上基本趋同，但细究其平台运行规则却不尽相同，具体到个案中的直播服务、打赏方式、礼物金额也有较大差异。网络直播打赏作为一种新兴业态，如何运用现有的法律规制工具调整用户、主播等主体的权利义务，需要更为精准地“量体裁衣”，不能一概而论。

三、“虚拟礼物”的财产性质

网络直播中使用的虚拟礼物或虚拟货币属于广义的网络虚拟财产的一种，所谓“网络虚拟财产”[14]，虽然在法律概念上尚未形成统一定义，也存在有关债权说、物权说、知识产权说、新型权利说的理论争议，[15]但主流观点均认可网络虚拟财产的经济价值和财产属性。[16]而在司法案例中，法院同样认为，“网络游戏中的虚拟财产具有价值性、可控性、稀缺性”[17]，“游戏饰品因其合法性、有用性、可交易性的特点，具有财产属性，可作为虚拟财产保护”[18]，“当网络虚拟财产同现实中的货币价值挂钩时，其经济价值就突显出来，所以从网络虚拟财产的获得方式上看，网络虚拟财产具有独立的经济价值”[19]。

根据现有讨论，网络虚拟财产通常可以划分为两大类：其一、作为载体的虚拟网络账号（如游戏账号、网店账号、直播账号等）；其二、虚拟网络账号中的虚拟物品（如游戏装备、虚拟货币、打赏礼物、装饰装扮以及账号附随的粉丝流量等财产性内容等）。在我国法院的早期案例中，争议标的以网络游戏中的游戏道具较为常见，[20]而在“网红经济”时代，直播账号中具有“货币”功能的虚拟物品得到了更多的关注。根据平台与用户签署的终端用户许可协议（End User Licence Agreement，EULA），部分“货币”类的虚拟物品能够按比例兑换为法定货币并提现，即具有收益转化功能，其经济属性已经相当接近真实的货币。

尽管网络虚拟财产的拥有者或使用者对该财产行使的支配性权利（如占有、使用、收益、处分）均依附于一定的虚拟网络或数字化环境，并且需要平台所设立的各种规则的制约，故而该财产的可支配性是受限制的可支配性，[21]但无论从立法规定抑或司法裁判角度观察，对于网络虚拟财产是否属于法律应当保护的对象这一问题，法院立场基本不存在分歧。例如在“张某诉甲公司等网络侵权责任纠纷案”中，法院认为张某通过金钱支付和劳动付出使得其在游戏中享有的虚拟财产具有财产性，故张某因游戏停止服务所遭受的损失应得到赔偿，[22]又如在“李某某、韩某返还原物纠纷案”中，法院认为被告未经同意擅自处置原告在游戏中拥有的角色和装备，侵害了原告的网络虚拟财产权利，应当承担相应的返还原物并赔偿损失的法律责任。[23]

主张用户与主播之间不发生直接法律关系以及主张不成立赠与合同关系的观点所依赖的一个重要理由是，打赏只是将虚拟礼物作为结算工具使用，并不产生财产权属转移的效果。我们认为，此种观点值得商榷，一方面，虚拟礼物作为稀缺的经济资源具有财产属性，主播在直播活动中往往积极努力试图从用户处获得，更是直接关系众多参与主体可获得的经济利益，其权利归属问题有赖于法律的调整从而实现定分止争、维护财产秩序的目的，因此，用户与主播之间存在财产利益的移转，需要法律对产权进行界定与调整。[24]另一方面，正是由于网络虚拟财产具有经济利益和财产属性，需要法律调整，产生相应的权利义务，虚拟礼物作为打赏客体并不存在“赠与标的物不具有财产性”的缺陷，用户现金充值及打赏行为的不可逆特点只是平台对用户权利的限制，其条款本身的合法性亦存在争议，例如在现有案例中，如平台停止提供信息网络服务，法院同样会酌情支持用户关于退还已充值款项的诉请。[25]

四、直播打赏的对价

在网络直播活动中，用户对特定主播使用平台的虚拟礼物进行打赏，实质上向主播转移了相关网络虚拟财产的权属，本身属于一种合同给付行为，主播是否存在对待给付行为关系到打赏行为是否存在对价的结论，直接影响行为定性。那么，主播在接受用户打赏后是否存在对待给付义务，用户作出打赏后是否自主播处获得对价，很大程度上是将打赏行为判断为赠与合同还是服务合同的关键所在。

识别打赏对价首先需要明确的问题是，主播提供的直播表演服务是否构成打赏的对价，我们认为，答案是否定的。在没有作出任何打赏的情况下，用户同样可以观赏主播正常的表演服务，因此，在打赏行为引发的法律关系中，主播的直播表演与用户的打赏没有对应性，主播的表演服务不论是否获得打赏都会发生，在某些案例中，法院将表演服务解释为与打赏对应的对价显然不符合事实。[26]关于表演本身是否构成打赏对价这一问题，部分法院在裁判理由中认为，网络演艺服务采用了非强制的对价支付模式，以此解释用户观看主播提供的表演服务后可以自主选择是否打赏的逻辑矛盾，[27]即在用户与主播形成的合同关系中，对价可以是“0”。我们认为，所谓“非强制性对价”并无相关法律依据，何况打赏本就是用户的权利而非义务，用户并不会仅仅因观赏了主播提供的表演服务就相应负担“给付对价”的义务——尽管该种义务是“非强制的”，没有作出打赏的用户与主播个人之间本就不存在直接的合同关系。

那么，打赏的对价究竟是什么？在“薛某兰与北京某科技有限公司网络服务合同纠纷案”中，法院认为，“平台注册用户根据其消费的钻石数量，可以获得不同等级，不同等级的用户拥有不同的特权，如展示荣誉勋章、开启入场特效等，……让用户获得与直播直接互动、在直播间活动方式等个性化的体验，让用户获得更好的精神满足”[28]。而在“张某一、张某二等赠与合同纠纷案”中，另有观点认为，“用户打赏后，打赏的内容会在直播屏幕中得到展示，可能得到主播的感谢或其他用户的评价，数额高的打赏甚至会列入榜，吸引其他用户关注、羡慕及崇拜，由此使打赏者获得心理上的满足感，故并不符合赠与合同中单务无偿的特点”[29]。总结法院的裁判观点，用户打赏的对价并非主播提供的直播表演，而是在直播表演服务以外的诸如特色装饰装扮、醒目展示、主播特别对待等增值服务，即“用户在观看直播时，使用虚拟道具享受了增值服务，获得了精神上的满足”[30]。

五、赠与合同与服务合同的差异

基于网络直播活动中直播表演等一般服务给用户带来精神愉悦，便将其看作打赏的对价、进而认定用户与主播之间成立服务合同的逻辑存在缺陷，“赠与往往出于各种动机和目的，为获得精神上的愉悦、满足而赠与财物也符合赠与行为的通常表现”[31]。因此，影响网络直播打赏行为认定的关键因素并非用户是否观看直播或享受到精神愉悦，而在于用户是否享受了增值服务，如有，将主播提供的增值服务解读为打赏的对价具有合理性，用户基于增值服务获得了增量的精神利益反馈，此时增值服务与打赏形成了对应关系，合同成为典型的双务合同。

那么，什么才是构成打赏对价的“增值服务”？根据平台与用户签署的EULA，平台及主播本就会通过互联网平台为用户提供一般性的直播服务，用户无需支付对价。除此以外，通过观察与归纳整理，网络直播活动中较为常见的增值服务包括：主播接受用户打赏后提供定制化服务（例如唱一首流行歌曲、表演一段舞蹈或其他指定的文艺表演、参与用户指定的与其他主播之间的竞争性游戏）、邀请用户与主播进行直接互动（例如作为主播的队友参与网络游戏、回答用户提出的某些问题）、获得与主播增进私人关系的机会（例如成为直播间管理员、在社交软件中添加好友、线下见面）。例如在“翁某与赵某、邱某、某公司网络服务合同纠纷案”中，法院认为，“用户在使用虚拟钻石打赏后，不仅观看了表演，而且可获得个性化的体验，包括要求主播根据自己的喜好进行表演、管理直播间的特权等，在虚拟环境中获得了满足感，得到了精神上的法律利益”[32]。上述情境中，用户从主播处获得的特别服务或特别对待显著有别于未打赏情况下可获得的一般服务，遵循双方意思自治确立的权利义务关系，认定双方之间成立消费合同关系并无不当。

对于其他非典型的增值服务是否构成打赏的对价，现有部分案例的观点有待斟酌。例如，用户打赏礼物后将会在直播间播放礼物特效使得主播和其他用户接收，或用户在打赏礼物达到一定金额后可以获得定制弹幕格式、留言优先置顶、加入直播间语音提示等特殊功能。我们认为，此类增值服务在逻辑上恐难以构成作为打赏对价的“增值服务”，理由包括：第一，此类增值服务系由平台向用户提供，相比认定为“打赏的对价”，似乎更接近“充值的对价”；第二，在用户享受服务的过程中，主播并未进行相应的劳动付出或精力投入；第三，有些情况下用户进行打赏单纯为表达其对主播个人或其表演内容的赞赏认可，并非为了获取精神利益。

正如有观点指出，用户通过主播提供的互动服务获得增量精神利益，其中用户的参与感是用户权利实现的直观表征，通过权利内容的增值可以反向确认对方义务的存在与履行，因此，参与感是判断用户是否通过增值服务享受打赏对价的重要指标。[33]由此推之，在构成打赏对价的“增值服务”中，主播不仅需要亲力亲为地参与并投入一定可观的时间与精力，并且该种互动应当属于针对特定人的游戏性互动，如果主播仅仅只是在接受打赏后短暂地进行感谢性的言语互动，用户虽然也可以获得精神利益，但此种感谢与赠与情景下的社交礼仪没有本质区别，难以成为法律意义上的合同对价，“即使直播发布者接受打赏后对相应用户用语言或者行动表示感谢，也属受赠者的情感表达，在无约定的情况下不应视为合同的对价”[34]。

六、结语

在互联网时代，法律需要如何应对商业模式的创新始终是一个值得长久讨论的话题。网络直播打赏的法律关系认定不仅有关当事人意思自治、交易安全、合同诚信履行等民法基本价值观念的平衡，更有关如何解决非理性消费、擅自处分家庭财产、打赏成瘾导致生活困顿等社会现实问题。现有的司法裁判已经作出了有益的探索尝试，但部分法院在裁判意见中对网络直播打赏的行为模式构建有过于简单化、理想化的问题。通过对现有案例的分析总结不难得出，单一法律关系论并不能适应纷繁复杂的互联网世界，以是否存在增值服务作为打赏对价为破题点，区分认定个案中成立赠与合同关系抑或服务合同关系，可能是更为契合事实并兼顾公平的思路。

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