境内公司股权和股票跨境质押的法律框架与实践

标签：银行与融资，证券与资本市场

前言

在以境内公司股权或股票作为主要担保品的跨境融资项目中，项目的一项核心风险控制措施在于对被质押股权或股票的把控，包括担保设立、债权人对担保品的控制能力、发生风险后如何进行处置等。本文结合我们就股权或股票跨境质押的相关实践经验，梳理了股权和股票跨境质押中可能存在的法律问题以及实操问题，供读者参考。

为统一理解，本文单独提及的“股权”是指有限责任公司股东对公司的股权，通常不划分为等值份额；“股票”是指股份有限公司股东对公司股份的权利凭证，既包括上市公司股票，也包括非上市股份有限公司股票；而完整提及“境内公司股权”则既包括有限责任公司股东对公司的股权也包括股份有限公司的股票。

一、不同类别公司股权/股票的质押登记要求

在中国内地法律体系下，“登记设立主义”是境内公司股权质押设立的一项基本原则。不同于一些境外法域的“登记对抗主义”（即担保登记只起到对抗第三人的作用，而不是设立担保权益的必要前提），境内公司股权质押自“办理出质登记”时设立；只签署合同而不办理质押登记，在中国内地法律体系下并未创设任何担保权益。而从境内公司股权质押的操作角度来看，相比于不动产登记目前已实现不动产统一登记[1]，境内公司股权质押因公司的性质不同有不同的质押登记要求。

境内公司股权质押登记机关可能包括：市场监督管理部门（“市监部门”）、中国证券登记结算有限责任公司（“中证登”）和地方股权交易中心。

1. 多数非上市公司股权的质押登记机关：市监部门

国家市场监督管理总局发布的《股权出质登记办法》（2020修订）（“《股权出质登记办法》”）规定，除已在证券登记结算机构登记的股份有限公司的股票外，负责出质股权或股票所在公司登记的市监部门是股权出质登记机关，各级市监部门的企业登记机构是该股权出质登记机构。

2. 上市公司及非上市公众公司股票的质押登记机关：中证登

中证登作为中国证券市场的重要金融基础设施，是证券市场的中央证券存管部门，同样也负责办理其所存管证券的质押登记工作。

证监会发布的《证券登记结算管理办法》（2022修订）规定在中证登登记结算的公司股票包括在证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的股票，以及未在证券交易场所交易，但委托证券登记结算机构办理证券登记结算业务的股票。包括：（一）上海、深圳、北京证券交易所及全国中小企业股份转让系统公司全部上市或挂牌的证券；（二）沪港通、深港通等跨境证券；（三）非上市公众公司[2]股票；（四）境外上市公司（主要在香港）非境外上市股票。[3]

综上，在中证登办理托管并办理质押登记的股票包括下述几类：

• 主板、中小板、创业板上市公司股票；
• 港股上市公司非境外上市股票；
• “新三板”挂牌公司股票；及
• 股东累计超过二百人的非上市公众公司股票。

3. 部分中小微企业非公开发行股票的质押登记机关：地方股权交易中心

区域性股权市场（“地方股权交易中心”），俗称“四板市场”，是为其所在省级行政区域内中小微企业证券非公开发行、转让及相关活动提供设施与服务的场所。截至2023年4月底，全国35家区域性股权市场共服务企业19万家，累计实现各类融资2.26万亿，其中股权质押投资7,784亿元。[4]在区域性股权市场内发行、转让的证券，应当在办理登记结算业务的机构集中存管和登记。

但是，如前文所述，尽管地方股权交易中心在操作上是这些区域内中小微企业股票的存管和登记场所，但《股权出质登记办法》中的质押登记机关仅指的中证登和市监部门，并没有包含“地方股权交易中心”。在地方股权交易中心办理的股权质押登记是否能有效设立质权，司法实践中存在不同认定。例如在(2019)鲁05民初506号案中，法院认为争议的股权质押在山东省地方股权交易中心办理质押登记，对外具有公示力，据此认可质权依法设立；而在(2019)鄂0606民初4856号案中，法院则认为，争议的股权虽然在武汉地方股权交易中心办理质押登记，但未经工商部门登记，相关质权人不享有质权。实践中，由于市监部门往往只登记股份有限公司发起人而并不登记所有股东，造成此类公司股权质押的错位：对于在地方股权交易中心登记的公司股权，市监部门就可能因为不存档最新的股东名册，从而无法办理非发起人股东持有的股票质押，而各地的地方股权交易中心规定不一：比如上海股权托管交易中心要求申请人先到区域性股权市场调取最新股东名册，到市监部门办理出质登记手续，再凭借市监部门出具的凭证在股东名册上进行记载；而深圳前海股权交易中心规定先在中心办理质押登记并出具证明，再凭借该证明文件到市监部门办理质押登记手续。

证监会在2023年10月20日发布了《区域性股权市场监管指引第1号-登记结算（征求意见稿）》，对包括但不限于质押登记等业务从业务分类、业务定义、业务办理要求等方面进行了统一。该指引旨在制定区域性股权市场登记结算的统一业务规则，提升区域性股权市场登记结算的质量，提升公信力，为做好各项服务提供必要支撑。期待未来，正式稿出台后可以从部门规章层面确认地方股权交易中心的质押登记职能，并提供明确的质押登记流程。

二、跨境质押的法律问题

1. 能否质押给境外债权人

在《境内不动产跨境抵押攻略》一文中，我们曾提及法律上并不禁止或限制境外债权人成为境内不动产的抵押权人，但是实操上存在可能导致境外债权人无法办理抵押登记的一些障碍。在境内公司股权的跨境质押登记上，《民法典》《公司法》或《股权出质登记办法》也同样未限制境外主体成为境内公司股权的质权人。并且，根据我们的经验，境内公司股权跨境质押在实操上的障碍比不动产更小。这一定程度上是因为境内公司股权的对外开放较早，市场上本身有大量的外商投资企业，市监部门一直以来对境外主体持有境内公司股权这一安排较为熟悉，因而相关的法规制度和操作规范也较为完善。例如，国家市场监督管理总局2022年2月28日发布的《市场主体登记提交材料规范》的第五部分股权出质登记提交材料规范里明确列出了如果出质人、质权人为外国投资者需要提交经公证、认证的主体资格文件或身份证明；中证登深圳分公司发布的《中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司证券质押业务指南》及中证登上海分公司发布的《中国证券登记结算有限责任公示上海分公司营业大厅业务指南》中都明确了涉及境外投资者需要提交的经公证认证的身份材料。

近日，上述提及的境外主体公证安排也有一些新的进展。从2023年11月7日起，《取消外国公文书认证要求的公约》（“《公约》”）正式对我国生效实施。根据《公约》，缔约国公文书送中国内地使用，在当地办理完公证手续后，只需再办理该国附加证明书（Apostille）即可，无需再办理该国和中国驻当地使领馆的领事认证。但我国与非《公约》缔约国（目前如泰国、马来西亚）之间仍沿用原有的“当地公证+领事认证”程序，中国内地和香港、澳门特区，以及中国大陆和台湾地区之间的双向文书流转现行做法不受影响。《公约》生效后，办妥一份缔约国用文单位所需的公文书，时间可从先前的约20个工作日减少到几个工作日，同时申请人的经济成本也可能有所降低。

根据我们2023年11月初的电话咨询，不同地方市监部门也逐步在采纳《公约》的附加证明书作为登记的材料，但不同地区的采纳进度不一。考虑到《公约》对我国生效的时间较短，实操中仍需要提前与相关登记机关就附加证明书的可接受度情况进行沟通。

2. 是否涉及内保外贷登记

根据《跨境担保外汇管理规定》（“29号文”），如果境内公司股权质押作为一种担保物权，符合“内保外贷”的结构特征，即“担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外”的“内-外-外”结构，则构成内保外贷，需要按29号文的规定进行登记。

下方我们列出了两种可能的常见情形，两种情形中的债务人和债权人注册地均在境外，不同的是在第一种情形中出质人注册于境内而第二种情形中出质人注册于境外。在第二种情形下，即外商独资企业出质人在境外的情况下，并不属于29号文项下需要办理内保外贷的情形。

（情形一：构成内保外贷）

（情形二：不构成内保外贷）

3. 有限责任公司股权、非上市股份有限公司股票质押登记的常见问题

• 出资期限尚未届满且未实缴的注册资本是否可以办理质押登记？

根据《公司法》目前我国实行注册资本认缴制，公司的实收资本不作为工商登记事项，也不会显示在营业执照上。《公司法》和《民法典》均未对未实缴的注册资本质押的效力进行强制性规定。另外，未实缴部分股权是否具有价值及可否用于出质，应属于质权人的商业考量。实践中，《股权出质登记申请表》中“出质股权数额”一栏填写出质人的认缴出资额即可，未全部实缴通常并不会影响质押登记。

• 章程中是否存在妨碍股权质押或股权处置的约定？

质权人在取得股权质押担保前，需注意公司章程中是否存在限制股权出质或限制股权转让的约定。例如，如公司章程中规定“公司不得为股东或者实际控制人提供担保”，如果违反该约定作出为股东或者实际控制人提供担保的公司决议，根据《公司法》，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。若决议被撤销，且债权人未尽到审慎义务审查公司章程，不构成善意第三人的情况下，出质人签署的质押合同将不对出质人发生效力，进而影响债权人的担保权益。

在质权人接受境内公司提供担保时，根据《公司法》第十六条，质权人有义务对公司决议进行形式审查，以判断决议是否存在违反公司章程的情形，否则质权人不构成善意相对人。通常质权人需及时审查公司章程，如果发现公司章程中存在妨碍股权质押或股权处置的约定，应将公司修改章程中的此类约定作为一项先决条件，以防范公司决议因违反章程而被撤销的风险。

• 质押后增资如何影响质押登记？

按市场惯例，股权质押协议通常会约定当出质人由其出资或取得任何额外注册资本，应当及时通知质权人、签署补充质押协议并在要求的时限内办理补充质押登记。由于目前全国统一的制式《股权出质登记申请表》的“出质股权数额”一项显示为“万元”或“万股”，而非显示出质的股权比例，因此即使出质人将100%的股权比例出质，在增资后导致注册资本增加，仍需办理股权质押的变更登记。

根据《股权出质登记办法》，出质股权数额变更应当申请办理变更登记，并且需要向登记机关提交质权合同修正案或者补充合同。但实践操作中，各地登记机关要求不一，有的地方无法直接操作股权变更登记，而是要求先解除现有股权质押登记，完成增资程序后，再重新办理股权质押登记，例如广州；但也有地方登记机关可以在不解除原质押登记的情况下办理增资，增资完成后再办理股权质押变更登记，例如上海青浦、山东枣庄等。

4. 上市公司股票场外质押登记的常见问题

• 限售股质押的效力

《公司法》第141条规定了发起人、公司董事、监事、高级管理人员转让公司股份的限制[5]。根据《民法典》的规定，可以出质股票的前提是该股票是可以转让的，那么是否意味着上市公司的限售股就不能办理质押？

对此，《最高人民法院执行工作办公室关于上市公司发起人股份质押合同及红利抵债协议效力问题请示案的复函》（[2002]执他字第22号，2004年4月15日）对限售股质押合同效力有明确意见：“《公司法》第147条对发起人股份转让的期间限制，应当理解为是对股权实际转让的时间的限制，而不是对达成股权转让协议的时间的限制。本案质押的股份不得转让期截止到2002年3月3日，而质押权行使期至2005年9月25日才可开始，在质押权人有权行使质押权时，该质押的股份已经没有转让期间的限制，因此不应以该股份在设定质押时依法尚不得转让为由确认质押合同无效。”中证登在《中国证券登记结算有限责任公司上海分公司营业大厅业务指南》、《中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司证券质押业务指南》中也仅限制“已被有权机关冻结、已作回购质押、已提交证券公司或本公司作为担保品的证券”不得办理质押登记，未提及限售股，只在质押证券处置过户、质押登记状态调整时要求证券为无限售流通股。

经检索上市公司的公告，我们也注意到包括四川禾嘉股份有限公司、河南东方银星投资股份有限公司等在内的上市公司公告办理了限售股的质押登记。

• 境外投资人通过QFII或沪（深）股通持有的境内股票是否可以办理质押登记

如果境外投资人是通过QFII持有的境内股票，则在目前中证登的实操中是不能办理股票质押登记的。我们曾就此和中证登工作人员电话探讨，了解到就QFII而言，主要的问题是中证登的规则要求出质人为自然人或法人，但QFII在中证登被记录为产品持有，所以无法办理质押登记。

而就沪（深）股通而言，如上图所示，由于采用多级托管的托管结构，在中证登层面只会登记显示名义持有人（即香港中央结算有限公司）无法显示真正的股票持有人，因此无法在中证登办理股票质押登记，但可以在香港按照当地的法规和惯例进行质押。

与沪（深）股通相对，港股通则在中证登层面会显示真正的股票持有人，因此可以在中证登办理质押登记。中证登在《内地与香港股票市场交易互联互通机制登记、存管、结算业务实施细则》（2023年1月修订版）的第二十一条明确港股通投资者涉及的质押业务参照中证登相关规则办理，在《中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司港股通存管结算业务指南》和《中国证券登记结算有限责任公司上海分公司港股通存管结算业务指南》中也规定了具体的港股证券质押登记和解除质押登记流程。

三、跨境质押的实操问题

1. 境外主体资格文件的公证转递

根据《股权出质登记办法》，申请股权出质登记，需要提交出质人、质权人的主体资格证明（出质人、质权人属于法人的，加盖法人印章）。对于境外出质人和质权人而言，当地公司监管机关出具的主体资格证明文件一般无法直接在境内使用，需要履行公证/核验（适用于港澳台地区）或公证认证（除港澳台之外的其他境外地区）转递手续后方可使用。但如前文所述，《公约》正式对我国生效后，境外主体申请办理质押登记需要提交的材料可能会作出调整。

• 主体资格文件一般指的是公司注册证书或商业登记证等，具体取决于公司注册地的法律要求。至于是否需要提交章程以及章程中文译本、股东名册等文件各登记机关要求可能不同，通常需要一事一议地事先与登记机关咨询确认。
• 对于出质人的公章及有权签字人签字样本的确定，由于出质人即为公司股东，通常公司设立的初始登记时，股东会在市监部门的系统中留存公章及权签字人签字样本，部分登记机关允许在公章及有权签字人均未发生变更的情况下，免去公章及有权签字人样本的公证手续；但对于质权人来说，一般办理出质设立登记时为首次在该市监部门办理业务，所以质权人可能仍需要办理公章及有权签字人签字样本的公证手续。

2. 存在多个出质人时的特殊问题：质押合同、质押登记申请表的份数

在存在多个出质人共同质押境内公司股权时，登记机关可能要求申请材料的份数需要和出质人的数量一致，以便于登记机关归档。因此，如果出质人有两个或两个以上，通常需要在办理质押登记之前与登记机关确认申请材料的份数要求。

3. 出质人为境外主体时，登记手续及时限需遵守当地法律的要求

以香港为例，根据香港《公司条例》，当香港公司作为出质人签署境内公司股权质押协议，应当在协议签署后的一个月内在香港公司注册处办理押记登记，香港注册处出具押记登记证明书。在贷款项目中，当境内公司股权质押作为一项贷款后续条件时，可能会因为忽略香港法的这一要求，导致错过1个月内在香港办理押记登记时限，给债权人的担保权益造成影响。因此，项目各方在遇到香港公司作为出质人时，通常需要签署完质押协议后立即开始在香港的押记登记手续。出质人如果在其他法域，可能根据当地法的要求也需要办理相关的手续。

4. 股东名册的准备

根据《股权出质登记办法》，申请股权出质设立登记，应当提交记载有出质人姓名（名称）及其出资额的有限责任公司股东名册复印件或者出质人持有的股份公司股票复印件（均需加盖公司印章），而股东名册上需要记载的具体信息，根据《公司法》的规定，有限责任公司和股份有限公司略有不同，通常包括股东的姓名或者名称及住所、股东的出资额/股东所持股份数、出资证明书编号/股东所持股票的编号、发行日期（仅适用于股票）。

原《担保法》及其司法解释曾规定“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”“以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”，但现行有效的《民法典》和《公司法》已将上述条款删除。因此，境内公司未在办理股权/股票质押登记后将质押情况记载于股东名册，通常并不会影响质权人取得质权的效力。尽管如此，考虑到置备股东名册仍是《公司法》规定的公司义务，较为审慎的做法仍是在股东名册中明确记载相关股权/股票质押情况，从而进一步保障质权人的权益。

结语

股权/股票质押是跨境融资交易结构中重要的担保工具，几乎每一个跨境融资项目都会涉及。因此，本文提及的各种法律和实操问题，在跨境融资交易架构设计、交易文本谈判和交易执行等各个环节都可能遇到。我们希望本文对跨境融资交易各方提供一些参考和裨益。

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