近期，在一起欺诈发行案的代理工作中，我们提出了题述问题，并与知名法学教授进行了研讨。现将要点整理如下，仅作学理探讨，欢迎批评争论。
一、问题的引入
我国的证券发行注册制改革是一个渐进的过程，历经了2014年写入政府工作报告、2016年全国人大常委会授权决定落地、2019年科创板试点、2020年创业板试点、2021年北交所试点等。2023年2月，证券发行注册制在我国证券市场正式全面实施。
在注册制改革推行期间，《中华人民共和国证券法》（2019年修订）（下称“新《证券法》”）于2020年3月1日生效施行。新《证券法》按照全面推行注册制的基本定位，对证券发行制度作出修改完善，同时授权国务院规定证券发行注册制的具体范围、实施步骤。其中，值得关注的是，新《证券法》比《中华人民共和国证券法》（2014年修正）（下称“旧《证券法》”）规定的欺诈发行的构成要件更为宽泛、责任更为重大。
旧《证券法》第一百八十九条第一款规定：“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准，尚未发行证券的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。”
新《证券法》第一百八十一条第一款规定：“发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，尚未发行证券的，处以二百万元以上二千万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。”
在注册制试点过程中，最早进行的是科创板注册制试点，科创板注册制试点的规则早于新《证券法》施行，而创业板、北交所的注册制试点规则晚于新《证券法》施行。对于科创板注册制试点公司，其在新《证券法》施行之前已经获准发行的项目，涉嫌欺诈发行的，应当适用旧《证券法》；而其在新《证券法》施行之前提出申请，在新《证券法》施行之后才注册发行的项目，涉嫌欺诈发行的，是应当适用新《证券法》，还是应当适用旧《证券法》呢？
二、注册制试点的历史沿革：“科创板试点法规”与《证券法》并行的法规架构
1. 自2016年3月起，科创板施行“科创板试点法规”，与旧《证券法》并行
在旧《证券法》施行期间，2016年3月1日，全国人大常委会作出《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在实施股票发行注册制改革中调整适用<中华人民共和国证券法>有关规定的决定》（下称“《决定》”）。2018年2月24日，全国人大常委会作出《关于延长授权国务院在实施股票发行注册制改革中调整适用<中华人民共和国证券法>有关规定期限的决定》（下称“《延期决定》”）。
2019年1月28日，经国务院同意，证监会发布施行《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》（下称“《试点注册制实施意见》”）。2019年3月1日，证监会发布施行《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》（下称“《科创板管理办法》”）。2020年7月10日，证监会发布修正后的《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》（下称“新《科创板管理办法》”）。我们将以上规范统称为“科创板试点法规”。
在此期间，2019年7月，首批科创板公司依据“科创板试点法规”发行上市。
可见，“科创板试点法规”是基于全国人大常委会的授权决定而对旧《证券法》规定的调整，其与旧《证券法》并行适用。
2. 2020年3月-2023年2月，科创板继续施行“科创板试点法规”，与新《证券法》并行
2020年2月29日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于贯彻实施修订后的证券法有关工作的通知》。其中规定：“二、稳步推进证券公开发行注册制（一）分步实施股票公开发行注册制改革。证监会要会同有关方面依据修订后的证券法和《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》的规定，进一步完善科创板相关制度规则，提高注册审核透明度，优化工作程序。”
2020年3月1日，新《证券法》施行。新《证券法》第九条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。证券发行注册制的具体范围、实施步骤，由国务院规定。”
2020年7月10日，证监会修正新《科创板管理办法》，且仍以《决定》《延期决定》和《试点注册制实施意见》为上位法规。
在此期间，科创板发行的申请和注册仍遵循“科创板试点法规”。
可见，新《证券法》第九条授权性法律规范使前述国务院规定具有法律效力，在新《证券法》施行后，“科创板试点法规”并未废止、继续施行。
3. 2023年2月，全板块施行注册发行制，“科创板试点法规”废止
2023年2月1日，证监会发布《关于全面实行股票发行注册制前后相关行政许可事项过渡期安排的通知》（下称“《注册制过渡通知》”）称全面实行股票发行注册制改革正式启动。同日，证监会就《首次公开发行股票注册管理办法》《上市公司证券发行注册管理办法》等规则向社会公开征求意见。
2023年2月17日，证监会发布《首次公开发行股票注册管理办法》《上市公司证券发行注册管理办法》，正式全面实行证券发行注册制，同时废止新《科创板管理办法》，由此完成科创板试点注册公司与其他上市板块注册公司的统一法律适用。
三、科创板注册制试点上市公司涉嫌“欺诈发行”的新旧法律适用分析
1. 根据“科创板试点法规”的规定，科创板注册制试点公司的欺诈发行适用旧《证券法》第一百八十九条
旧《证券法》第二章“证券发行”中关于核准发行制的规定（第十条、第二十三条至第二十六条）与第十一章“法律责任”中关于欺诈发行行政处罚的规定（第一百八十九条）相匹配；新《证券法》第二章“证券发行”中关于注册发行制的规定（第九条、第二十一条至第二十四条）与第十一章“法律责任”中关于欺诈发行行政处罚的规定（第一百八十一条）相匹配。
对于科创板试点公司，“科创板试点法规”不仅规定了发行规则，还在《试点注册制实施意见》“（十九）保护投资者合法权益”中提到了欺诈发行的法律责任，即“严厉打击欺诈发行、虚假陈述等违法行为。对以欺骗手段骗取发行注册等违法行为，依照证券法第一百八十九条等规定依法从重处罚”。该规则将旧《证券法》欺诈发行规则中“骗取发行核准”要件改为“骗取发行注册”，以是否符合发行注册条件作为判断是否构成欺诈发行的标准，而法律责任保持不变，仅规定了从重处罚。
因此，2023年2月17日新《科创板管理办法》废止前依据“科创板试点法规”申报注册的科创板试点公司，涉嫌欺诈发行的，适用旧《证券法》第一百八十九条规定的欺诈发行罚则。
2. 根据《行政处罚法》的规定，科创板注册制试点公司的申报行为发生于旧《证券法》实施期间的欺诈发行，应当适用旧《证券法》
《中华人民共和国行政处罚法》（下称“《行政处罚法》”）第三十七条规定：“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。”《行政处罚法》第三十六条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚……前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”可见，行政处罚追诉时效区分行为是否连续或继续，对连续或继续行为，从行为终了之日起算追诉时效，而行政处罚的法律适用规则并未作此区分，适用的是行为发生时法规，而非行为终了时法规。
就欺诈发行，结合旧、新《证券法》的规定可知，旧、新《证券法》对“尚未发行”和“已经发行”的情节都设置了罚则，可见该违法行为不以发行是否完成作为构成要件。发行申请一旦启动，后续对相关文件的修订、所涉期间的延期属于同一个申请发行行为的继续行为。换言之，即使存在持续至新《证券法》施行后的欺诈发行行为，对于该行为也应适用行为发生时而非终了时的法律。因此，若申报发行行为发生于旧《证券法》实施期间，则应适用提交发行申报文件时点的法律。
另外，法律的可预期性是法治的基本特征，《中华人民共和国立法法》确立的“法不溯及既往”原则是这种特征的体现。2023年2月出台的《注册制过渡通知》对主板IPO企业作出了过渡性规定。根据《注册制过渡通知》，在2023年2月1日之前申请IPO主板上市的公司，如已通过发审委审核并取得核准批文的，或已通过发审委审核但未取得核准批文、选择继续推进行政许可程序的，继续适用核准制下的发行规则；如已通过发审委审核但未取得核准批文，可以选择申请停止推进行政许可程序，在全面实行注册制后，向交易所申报。
可见，《注册制过渡通知》体现的也是将申请发行行为视作一个继续行为，若当事人要选择适用新规则，则应当停止原申请行为，在新规则施行后重新向交易所申报，作为一个新行为的开始。这种过渡安排是符合当事人预期的，也佐证了我们前面关于“一个继续行为”、适用行为发生时规则的观点。
3. 基于法律原则，对竞合情形，适用旧《证券法》更恰当
因新《证券法》比旧《证券法》规定的欺诈发行的法律责任更重，故在案件的法律适用存在竞合时，根据“从旧兼从轻”的公法原则和行政处罚法的比例原则，适用旧《证券法》更恰当。
总之，我们主张，在2016年3月1日后、2023年2月17日前申报发行证券的科创板注册制试点公司，涉嫌欺诈发行的，其行政处罚通常应当适用旧《证券法》，而不应适用新《证券法》。
再次重申，以上分析和观点仅为一家之言，并没有体现在既往的行政处罚案例中，不能视为行为规范。
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