再议律师仲裁员担任所在仲裁机构案件的代理人时是否必然构成撤裁情形——瓜田李下？还是捕风捉影？

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一、引言

近期，吉林省辽源市中级人民法院根据司法部令第122号《律师和律师事务所违法行为处罚办法》，直接认定仲裁当事人的代理律师与仲裁庭成员同为受案仲裁机构在册仲裁员，而仲裁庭未自行回避便做出仲裁裁决属于“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”情形，裁定撤销仲裁裁决，并且在裁定中明确记载吉林省高级人民法院经审查同意撤销仲裁裁决的意见[1]。“辽源”案一出，再次引起业界广泛探讨。无独有偶，此前在（2020）鄂05民特监1号等案中，宜昌市中级人民法院也曾以一方代理人为仲裁机构现任仲裁员为由撤销了裁决。

对此，笔者将于下文分析、讨论：就国内仲裁机构作出的裁决，作为在册仲裁员的律师（“律师仲裁员”）担任所在仲裁机构受理案件的代理人，是否必然构成应当撤销仲裁裁决[2]的情形？

二、规则

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第二十条[3]，《仲裁法》第五十八条列明的“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”中“违反法定程序”是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。下面，笔者分别讨论在仲裁法层面和仲裁规则层面，是否存在此类限制。

1. 是否被法律法规、司法解释直接列为应予撤裁的情形？

首先，《仲裁法》所规定的法定仲裁程序或仲裁庭组成并未限制具有律师、仲裁员双重身份的人员代理案件或接受指定。经扩大检索，《民事诉讼法》、其他法律法规、司法解释也并未将此类情形直接规定为应予撤裁的情形。

2. 是否被国内主要仲裁机构的仲裁规则、仲裁员行为规范禁止或直接列为仲裁员应予回避的情形？

从仲裁规则看，国内多家仲裁机构的仲裁规则一般仅有关于仲裁员信息披露及回避的原则性规定，均未见直接禁止律师仲裁员担任所在仲裁机构受理案件的代理人的规定，亦未见将其直接列为仲裁员应予回避的情形。

虽然仲裁员行为规范或守则一般不构成仲裁规则的组成部分，但该等规范或守则中往往规定了仲裁员回避的具体情形，根据现有撤裁案例，有法院在审查过程中会结合案涉仲裁机构的该等规范或守则。目前，从仲裁员行为规范或守则看，各仲裁机构做法大致分为三类：

三、实践

结合公开检索的案例，申请人以此情形申请撤裁的，常见的论证步骤为：作为在册仲裁员的律师担任所在仲裁机构受理案件的代理人违反《律师法》第四十七条第三项及相关解释，而本案仲裁庭却没有因该方代理人的双重身份而回避，构成《仲裁法》第三十四条规定的“与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的”仲裁员应回避未回避情形，进而构成《仲裁法》第五十八条列明的“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”。亦有申请人的主张角度为，具有双重身份的代理人违反了《律师法》第四十七条及相关解释，属于违法行为，而仲裁庭未进行审查、处理，构成程序不合法。

1. 122号令实施与134号令

《律师法》第四十七条规定的是律师的一般性违法行为。从申请人常用的违反《律师法》第四十七条第三款之理由看，一般引用的核心法律依据在于司法部于2010年发布的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》（司法部令第122号，下称“122号令”）第七条第五项对于《律师法》第四十七条之细化：“有下列情形之一的，属于《律师法》第四十七条第三项规定的律师‘在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的’违法行为：……（五）曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的。”从字面分析，该122号令全面禁止律师仲裁员担任所在仲裁机构受理案件的代理人。

文首提及的“辽源”案即引用了2010年122号令而判定撤销仲裁裁决。

然而，司法部又于2016年发布了《律师执业管理办法》（司法部令第134号，下称“134号令”），其中第二十八条第三款中明确规定“曾经或者仍在担任仲裁员的律师，不得承办与本人担任仲裁员办理过的案件有利益冲突的法律事务。”同时，该办法第六十二条规定，“此前司法部制定的有关律师执业管理的规章、规范性文件与本办法相抵触的，以本办法为准”。

基于2016年134号令仅禁止律师仲裁员承办因仲裁员身份而产生利益冲突的案件，又规定了“旧法”有抵触的，以134号令为准，所以司法实践中一部分人认为，134号令是对122号令的替代和修改。但仍有不少人士认为，两个规定之间是否是修改、替代关系，并不明朗，不能简单得出122号令第七条第五项已经废止的结论。

由于司法部并未就此问题做出过澄清，笔者仅从实务观察的角度，以2016年为界限，观察134号令实施前后，当申请人基于律师仲裁员担任所在仲裁机构受理案件的代理人的情形申请撤销仲裁裁决时，受案法院如何分析与认定。

2. 122号令实施后、134号令实施前阶段

不同法院之间确实存在不同的理解。笔者查询了2010年至2016年间以此理由申请撤裁的16宗案件。9宗案件中，法院认为不当然构成《仲裁法》规定的“违反法定程序”的撤销情形，但是仍有7宗案件中法院直接认为构成撤裁情形，无法认定何种为主流意见。具体如下：

3. 134号令实施后阶段

在2016年134号令实施后，有35宗撤裁案件对该问题进行了审理。33宗案件中的法院未以此撤裁，部分法院还明确认为134号令已替代122号令，仅有2宗案件中法院仍继续引用122号令，并径直认为构成撤裁情形，可以说否定撤裁说占据主流。

四、小结

在2010年122号令实施期间，部分法院在审理撤销仲裁裁决时，直接引用了122号令而撤裁，背后的主要考虑可能是仲裁为一裁终局制，需要适用比法院回避制度更加严格的回避制度，不得让这些“瓜田李下”的社会联系使得当事人对仲裁结果的公正性产生合理怀疑。

2016年134号令实施后，法院在审理撤裁案件时，则更多的主动结合134号令，重点审查仲裁员是否在个案中存在利益冲突，而非“一刀切”地以代理人是否为在册仲裁员论程序是否合法。

值得关注的是，宜昌市中级人民法院（“宜昌中院”）对于该问题的裁判观点出现了较多反复，先有宜昌中院在（2017）鄂05民特1号案中引用了122号令（尽管当时134号令已经施行），持同意撤裁意见，后宜昌中院在（2018）鄂05民特48号案中引用了134号令而拒绝撤裁。该裁定发生效力后，发生了“经本院院长提交审判委员会讨论决定”再审的情况，即（2020）鄂05民特监1号案，该案又重新引用122号令，反转原裁定进而决定撤裁。该撤裁裁定做出后4个月，宜昌中院又在另案中引用了134号令而拒绝撤裁[（2020）鄂05民特20号]，可谓一波四折。前述裁定在作出前是否向省院报核，笔者也尚未寻得答案。

笔者认同多数法院的观点，即在《民事诉讼法》、《仲裁法》及相关仲裁规则均未禁止律师仲裁员担任所在仲裁机构代理人的情况下，不得直接、当然地认定为程序违法。其次，从规范对象上看，无论是134号令，还是122号令，都是司法部颁布的用于规范律师行为的部门规章，违反的法律后果为对于代理律师进行行政处罚。此等以律师为行政相对人的部门规章，不宜作为要求仲裁庭自行回避进而认定仲裁程序违法的理由，正所谓对律师的约束、“板子”不宜打在仲裁员身上，司法审查应保持适度与谦抑。再者，当律师兼任仲裁员时，其工作单位仍是律师事务所，而不是仲裁机构，仲裁员与仲裁机构之间仅为松散的、非隶属的关系，仲裁员个体之间更不算是同事，仲裁案件的代理律师即便同为所在仲裁机构的仲裁员，也不应被冠以不合理怀疑。

再回归到现实，近年来，尽管受到疫情的持续影响，国内主要仲裁机构的受案数量仍在稳步增长，国内仲裁事业仍呈现持续发展的态势。我国仲裁的专业化发展与仲裁员队伍的发展息息相关，而律师正是仲裁员队伍中的生力军之一。我国受案数量及受案标的排名靠前的重要仲裁机构所在地与律师行业发展较强的地域基本重合，如果苛求律师为了避嫌，从“坐中间，还是坐两边”中抉择，此种“二选一”并不利于我国仲裁事业的发展。另一方面，有能力担任仲裁员的律师，不仅通常专业能力强、执业经验丰富，其双重身份也会使得其具有多面视角，对于担任仲裁员和担任代理律师的理解又会更加深刻，这种相互成就对于仲裁行业和从业队伍的整体发展是非常宝贵的。因此司法实践应当更加鼓励热爱仲裁事业的律师加入到仲裁队伍当中。

故此，律师仲裁员担任所在仲裁机构受理案件的代理人并不必然构成“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”应予撤裁情形，仲裁的司法审查也应尽量统一尺度，充分尊重仲裁的特点和规律。

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