《企业营商风险与合规指引》第二版来袭——创造良好营商环境，助力企业合规前行

标签：争议解决与诉讼-刑事调查及辩护-合规调查及公司治理

近年来，在不断变化的监管环境中，企业合规管理的重要性日益凸显。随着2022年国标《合规管理体系要求及使用指南》(GB/T 35770-2022)的发布以及国资委《中央企业合规管理办法》的实施，中国企业合规管理体系建设迎来了新的里程碑。同时，中美贸易摩擦、美国和欧盟在多个领域的执法力度加强，以及“一带一路”倡议下的合规新要求，都促使中国企业全面提升合规管理。

金杜律师事务所于2020年首次推出《企业营商风险与合规指引》，深入探讨了反商业贿赂等关键领域，以及企业日常经营中的各类合规问题。四年过去，企业面临的合规监管环境经历了显著变化。近期，我们隆重推出《企业营商风险与合规指引》第二版，汇集最新合规理论和实践，致力于协助企业在不断变化的市场中稳健前行。

 我们在书中针对企业广泛关注的合规体系建设、海外合规风险管理等议题，特别是如何应对世界银行制裁、优化商业伙伴合规管理、应对外部合规调查、建立违规追责机制等，提供了切实可行的操作建议。与第一版相比，此次我们还围绕合规、内控、风控等体系如何协同，出口管制与经济制裁背景下高管出境风险防范及信息化管控等业界关注的问题进行了专题分析和论证，并增加全新章节“民企反舞弊合规热点问题”。

随着近年来反腐败监管的不断加强和执法力度的持续加大，企业如何依法合规应对反腐调查变得尤为关键。结合近期监管要求以及企业关注的重点，我们从《企业营商风险与合规指引》中节选出“企业如何有效应对反贿赂调查程序及防范风险”的相关内容，以飨读者。（文末将附上本书内容目录）

企业如何有效应对反贿赂调查程序及防范风险

随着我国反贿赂立法的逐步完善，执法力量的进一步加强，反贿赂政府调查，特别是突袭式调查，越来越频繁。为此，企业越来越需要了解反贿赂调查的基本程序，适应并配合政府调查，最大限度地降低政府调查给企业带来的风险和负面影响。

（一）案情简介

某公司是一家提供旅游、会议服务的上市企业，长期为A公司提供会议及培训服务。某天，B市的市场监督管理局接到举报，声称A公司涉嫌假借商务会议或培训的名义，组织潜在客户的高层管理人员去境外旅游。为了核实相关情况，市场监督管理局的工作人员来到某公司的办公场所，要求提供业务合同等相关材料。

关于是否要配合市场监督管理局提供相关材料，某公司的法务部门、销售部门和运营部门的意见并不统一。虽然法务部门已经提示了拒绝配合调查的法律风险，但销售和运营部门的意见在公司内部更占上风，不愿意积极配合提供材料。市场监督管理局多次与某公司的法务进行沟通，但法务部门只能以未获得公司领导批准为由搪塞。

与此同时，市场监督管理局也在A公司进行调查。在对A公司的调查中，市场监督管理局获得了A公司与某公司签订的会议外部服务协议等材料，并对A公司的相关负责人做了询问笔录。经调查，市场监督管理局认为某公司和A公司串通利用虚假会议或其他商务活动套现，向A公司潜在客户的高管行贿，构成商业贿赂。在行政处罚听证会上，某公司匆忙准备的申辩意见没有被市场监督管理局采信，最终收到了罚没200余万元的行政处罚决定书。

而对A公司的调查则从行政调查转化成了刑事调查。公安机关在对A公司高管进行盘问的过程中，发现了与某公司串通、共谋的线索，因此对某公司的董事与部门负责人采取刑事拘留等强制措施。根据证券监管机关的相关规则，某公司不得不向公众披露这一情况，股价也因此收到重创。

（二）律师点评

在上述案件中，从一次看似普通的行政调查，发展到对某公司高管采取刑事措施，事态的发展完全超出了某公司最初的预期。一只小小的蝴蝶轻轻扇动翅膀，最终竟引起了太平洋上的一场风暴。

我们回顾本案就会发现，某公司是“一步错，步步错”。首先，在市场监督管理局开展初步调查时，某公司就没有引起高度的重视，既没有主动与调查机关沟通调查的范围和方向，也没有统一各部门行动积极配合调查。其次，在行政处罚决定作出的前后，某公司没有聘请外部律师策划周详的申辩意见，也没有充分利用行政复议、行政诉讼等程序救济权利。最终案件进入了刑事侦查阶段，再难挽回。

如果某公司有应对政府调查的应对预案，积极利用行政调查程序中的申辩权利，充分阐述对自身有利的事实与法律观点，就完全有可能变被动为主动。为了避免重蹈某公司的覆辙，企业经营者有必要了解反贿赂调查究竟有哪些程序，以及应当如何应对。我们希望通过对法律与司法实践的梳理与分析，帮助企业加强对当下反贿赂行政调查、刑事调查[1]的理解，更好地降低企业的风险。

1. 行政调查

（1）现行《反不正当竞争法》强化了反商业贿赂行政执法力量

2017年《反不正当竞争法》修订后，市场监督管理部门对查处商业贿赂的行政执法措施和权限得到了进一步的明确。执法机关除了进行检查，询问情况，还可以直接查封、扣押有关财物，查询涉案企业的银行账户。对于拒绝、阻碍调查的个人，市场监督管理机关还可视其情节轻重，给予警告、罚款甚至行政拘留等处罚。

同时，在对商业贿赂的处罚幅度方面，除了原有的没收违法所得的权利，现行《反不正当竞争法》还将罚款上限从20万元提升至300万元，并可视情节严重程度吊销营业执照。因此，相较于以往单一的低额罚款措施，现行《反不正当竞争法》下的反商业贿赂行政调查已经成为企业不可忽视的重要潜在风险。

（2）行政调查可能升格为刑事调查

除了行政处罚外，市场监督管理部门在行政调查的开展过程中，还有权将其发现的犯罪线索移交至公安机关处理，使得行政调查升格为刑事调查。根据《刑事诉讼法》第54条的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。而且，行政调查过程中，行政执法机关的认定结论和处罚结果往往也对公安机关开展后续的刑事侦查有重要的借鉴和影响。因此，被调查的企业切不可对看似普通的行政调查掉以轻心。

2. 刑事调查

（1）刑事调查手段的强制性特征更加明显

相较于行政调查过程中行政机关可采取的检查、查封、扣押、罚款、行政拘留等手段，《刑事诉讼法》赋予了公安机关更为宽泛的执法权限，使其在刑事调查过程中可依法进行查封、扣押、冻结，现场搜查，对犯罪嫌疑人采取刑事拘留、逮捕等强制措施。

（2）当事人妨碍刑事侦查与司法活动可能构成犯罪

《刑事诉讼法》规定，任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据。如果隐匿罪证，或提供假证包庇犯罪，可能构成伪证罪或窝藏包庇罪。

（3）被调查人在刑事调查程序中享有的权利受到更加严格的法律限制

与行政调查相比，被调查人在刑事调查阶段中所享有的权利受到刑事法律法规的严格限制。特别是在被调查人被采取刑事措施以后，其享有的会见律师的权利、了解案件相关信息或进展的权利均需严格依照《刑事诉讼法》的相关规定行使。

3. 企业该如何应对政府调查

如前述案例所揭示的那样，一场看似普通的行政调查可能会导致一系列的“蝴蝶效应”，演变成刑事调查程序，对企业的存续和发展产生深远影响。因此，我们建议企业在面临反贿赂调查时，采取以下应对措施:

（1）成立领导小组，全面管理危机

随着现代企业规模的扩大，企业的部门分工、权责划分更为细致，部门之间的推诿和矛盾成了大企业的典型“通病”。如何有效地调动企业资源主动配合调查，对现代大型企业而言，不仅是一个法律问题，还是一个管理问题。

我们建议，在面临调查时，企业高层负责人应当高度重视，自上而下，尽早组建领导小组并赋予所需要的权限，全面负责企业的内部排查、与调查机关的沟通衔接以及公关危机处理，以解决企业的内部集体行动问题与对外沟通问题，尽量降低调查造成的不良影响。

（2）审时度势，依法积极配合

在执法机关启动调查程序要求企业配合时，我们建议企业尽早行动，遵循以下步骤有序开展配合工作:

第一，明确企业在调查中所处地位与所选择的立场。针对执法机关的调查目的，企业应当迅速对自身所处的地位进行确定（如证人、被害人、行政处罚相对人、或犯罪嫌疑人），据此评估提交相关证据可能产生的法律效果，并选择所应采取的立场，以企业作为整体统一行动。这一步骤应当成为企业配合调查的全程指引，并随着事态变化而不断调整。

第二，被调查企业应依法配合，提供调查机关要求提交的公司经营数据、账册、银行流水等企业经营过程中产生的文件材料。由于这些证据材料具有相当的客观性，且能够通过多种方式还原或印证，所以被调查企业一定要如实提供。如果被调查企业刻意隐瞒真实情况或者造假，反而可能导致调查的扩大，甚至导致以涉嫌伪证而被追究刑事责任等不可控风险。

第三，对调查所要求提供的涉案企业人员名单，被调查企业要做到心中有数。企业应当成立监察或合规部门，事先制定危机应对预案，在调查初期就对企业可能涉案的人员情况进行摸查，并对企业可能承担的责任范围大致了解，在此基础上做好准备，尝试从对企业有利的角度还原案件事实。

第四，被调查企业应主动提交规章制度与合规建设成果，隔离企业风险。现行司法实践显示，企业有效的合规建设往往是执法机关在调查时判断责任分配的重要考量因素。如果企业在平时就建立行之有效的规章制度，明令禁止员工从事违法行为，那么面临调查时就可用以降低甚至排除企业责任，使得调查范围仅限于违法违规的员工个人层面，从而隔离企业可能面临的刑事、行政调查以及民事诉讼风险。

（3）把握机会，合理利用程序权利

面对执法机关的调查，企业还应当特别注意合理利用程序权利以争取最优结果。以反贿赂行政调查为例，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》，市场监督管理部门在发现违法行为后，其行政处罚的程序为:立案→调查取证→调查终结、案件审核审→市场监督管理部门负责人审查→事先告知当事人拟进行行政处罚→当事人陈述、申辩、听证→作出处理决定→送达→执行。

从上述流程可知，当市场监管行政处罚程序启动时，企业有四个可以主动介入调查、据理力争的重要时间节点，应当注意把握:

第一，在行政机关调查取证的初期阶段，通过主动配合调查，积极提交证明违法事实不存在，或违法情节轻微的证据以自证清白，并在调查终结时，争取较低档次的行政处罚甚至不予处罚的结果。

第二，在行政机关告知企业拟进行行政处罚时，通过聘请代理律师，积极陈述、申辩或在听证会上进行争辩。当事人陈述、申辩、申请听证是其法定权利，不会因此加重行政处罚。

第三，作出处理决定后，企业对处罚决定不服的，可以向作出处罚决定的行政机关申请行政复议。

第四，对行政处罚决定不服的，企业也可以选择向法院提起行政诉讼，对商业贿赂案件性质的认定、违法所得的计算标准等问题进行申辩。

（4）正视监管趋严大势，提高企业合规管理水平

近年来，我国反贿赂执法呈现出高压趋严的显著态势。在这样的大环境下，我们认为企业应当正视这一现实，借助专业律师团队的帮助，首先在企业内部建立有效的合规管理体系，提高公司高管和普通员工的合规意识，明确适用于全员的合规行为准则，防患于未然。同时，在企业经营过程中还应当加强事中管控，在各个业务环节中嵌入法律及合规审查，及时发现企业经营中的可能发生的违法行为并在第一时间予以制止。最后，在面对执法部门的调查时，迅速组成应对调查领导小组，尽早委托专业律师介入，积极利用被调查人在调查程序中的各项权利，发表对企业有利的意见，以有效化解调查危机，将企业的风险降至最低。

希望本书能为中国企业的合规建设提供实务借鉴和帮助，为合规律师及理论研究者提供研究参考，同时为创造良好的企业营商环境贡献力量。

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