作者：刘海涛、余琳达
药厂利用贿赂手段谋求不正当竞争优势被普遍认为是间接导致药品行业价格不断上涨，损害其他经营者及消费者利益的重要原因，这样的典型案例非常多。医药企业学术推广活动的不规范可能是商业贿赂的表现形式的一种，也一直是市场监督管理部门（前工商行政管理部门）的查处重点，所以也是各个医药相关企业反商业贿赂的合规重心。
一、近年典型案例
1、 上海xxx制药有限公司违规销售药品案
案情简介：当事人上海xxx制药有限公司系上海某大学医学院附属药品销售公司。在药品销售过程中，当事人于2015年8月27日，支付上海某大学医学院附属医院心血管内科主任参加"欧洲心脏病学会"往返英国伦敦的商务舱机票费用共计人民币57095元，期间上海某大学医学院附属医院心血管内科向当事人采购"福辛普利钠片/蒙诺"等6种药品合计价值人民币 772536.25元。至案发，当事人违法所得为人民币772536.25元。
简要评析：2013年国家卫生和计划生育委员会、国家中医药管理局关于印发《加强医疗卫生行风建设"九不准"》的通知中"不准违规接受社会捐赠资助……严禁医疗卫生机构内设部门和个人直接接受捐赠资助，……严禁将接受捐赠资助与采购商品（服务）挂钩"，而到了各个地方，例如同年上海市卫生和计划生育委员会发布的《医疗服务中不正之风的"十项不得"规定》，郑州市卫生计生委启动《2017年医疗行风整治活动》中"六个严禁"，2018年《黑龙江省医疗卫生机构医药购销领域商业贿赂处理办法（试行）》中禁止"接受医药生产经营企业及其代理人提供的国内外各种名义旅游、考察、娱乐性消费及变相学术会议等行为"，这些规定明确地对资助医生个人参与任何学术活动持反对的态度。
本案适用的是《药品管理法》第五十八条第二款"禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益。禁止医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以任何名义收受药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益。"
从执法思路来看，虽然当事人与医院之间明明签订有《公益事业捐赠协议》，并且医院方面也出具了公益事业捐赠统一票据，但是，资助特定的医生个人参加境外学术会议本身很容易被认定为财物以外的其他利益，给予医生国际航班商务舱的待遇更容易被认定为给予医生超出一般礼遇的好处。最后，只要医生所处的医院的确向当事人购买过任何产品，（前）工商局就可以根据《药品管理法》第八十九条的规定给予罚款、没收违法所得、吊销有关证照、追究刑事责任等处罚。
然而，值得注意的是，赞助医生开会也并不是绝对的红线。根据2015年国家卫计委和中医药管理局共同发布的《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》，其中对卫生计生单位接受公益事业捐赠的各个环节作了比较明确的规定。在本案中，除了捐赠双方需满足签订合法有效的捐赠协议，如实入账等种种要求之外，如果能由受赠医院统一受理赞助开会项目，在院内公示受赠信息，统一安排参会人员的人选，我们可能会看到不一样的结果。
2、 关于xxxx（上海）医疗器械有限公司涉嫌商业贿赂案
案情简介：2017年2月15日当事人与XXX医师协会签订了委托服务合同，约定当事人委托XXX医师协会承接办理会议事宜。当事人自行制定了xx卫星会的具体会议日程，邀请了8位前来参加南方会的专家作为xx卫星会的主持和授课专家。当事人为了达到宣传其产品的目的，会议前帮助专家制作上述授课的讲义、PPT等并将xx心脏起搏器产品的基本情况、数据等内容提供给专家。在xx卫星会举行期间（2017年4月8日12点30分至13点30分），当事人以现金形式向到会的7位专家支付了讲课费，金额总计24000元。会议结束后，当事人将上述讲课费以销售费用会议费的科目计入账册。至2018年2月27日，当事人仍以讲课费的形式向专家给付利益，并以A医生、B医生、C医生报销会议费的形式记入账册。当事人2018年度支付讲课费的金额总计8800元。
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市场监管部门认为，当事人通过向参加南方会的授课专家给付讲课费、帮助制作讲义、PPT等形式，影响专家授课内容，达到向参会医生宣传产品、影响参会医生专业判断的目的，从而获得竞争优势的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第一款第（三）项的规定，构成了商业贿赂的行为。
简要评析：本案适用2017年修订的《反不正当竞争法》第七条第一款第（三）项为处罚依据，即经营者不得采用财物或者其他手段贿赂利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势。
在本案中，我们看到的是，当事人邀请专家开会，到会的7位专家无需为当事人的主题准备授课讲义，而是由当事人为7位专家制作了授课讲义并植入对当事人产品有利的信息。7位专家共用1个小时的授课时间，人均授课时间不到10分钟。会后即可获得超过人民币3400元的讲课费。至第二个年度，即使当事人并没有开展讲课活动，依然向某些专家支付讲课费。
"按劳受偿"本无可厚非。根据2016年版的《中央和国家机关培训费管理办法》中的规定，即使是中央和国家机关及其所属机构举办培训活动，也可以在综合定额标准外单独核算师资费：副高级技术职称专业人员每学时最高不超过500元，正高级技术职称专业人员每学时最高不超过1000元，院士、全国知名专家每学时一般不超过1500元。
医药企业邀请专家讲课毕竟与国家机关使用财政资金举办培训不同，属于市场行为，约定合理的讲课费也属行业惯例。然而，我们在过往的案件中，常常看到医药公司不再依据讲课专家实际付出的劳动支付讲课费，而是借讲课费之名向医疗工作人员给付利益。需注意的是，在本案中，即使当事人支付的讲课费总额看似不高，并且如实入账，我们假设当事人甚至为讲课专家代缴了个人所得稅，依然无法消除当事人向医疗工作人员支付了与其实际工作不相符的报酬，且有意将讲课内容与当事人的商业利益挂钩这样的合规顾虑。
3、 李某某等非法出售发票案
案情简介：2019年3月7日，北京市西城区人民法院作出了李某某等非法出售发票案的一审判决。北京市西城区人民检察院指控：被告人郭某系北京某科技有限公司法人代表，该公司登记注册地址为北京市西城区西直门外大街18号楼12层1单元1501，被告人张某系该公司职员。被告人郭某为非法谋取利益，指使并伙同被告人张某，非法从他人处收买餐饮发票，郭某并伪造多家餐饮公司印章，用于制作虚假POS机小票、餐饮流水单，并将上述发票及假的POS机小票、餐饮流水单一并用于向他人出售。后被查获。判决书中引用了5名xx制药公司医药代表的证人证言，证明如何向被告购买发票的经过：
……
何某是北京xx制药有限公司医药代表，郭某在医药代表的圈子里基本上是一个公知人物，大家都知道找郭某能够开到发票。2016年上半年开始，何某持续在郭某那里买发票。何某通过电话跟郭某说用餐金额和人数，郭某让何某拿着公司发的银行卡去西城区西直门的金贸大厦，将银行卡交给一个女孩后就不用管了，按照惯例三四天后就可以将银行卡和发票、POS单、餐饮点餐单一块取回来了，郭某会按发票金额的20%进行收费。
……
根据公开信息，2018年4月业界知名新媒体《医药传闻》对外发布一篇标题为《曝光：xx制药在中国洗钱，被员工实名举报》的爆料信息。其中记录xx制药的医药代表实名举报自己公司在与医疗工作人员互动中的违规操作，包括：
- 召开虚假的学术会议，员工自己冒充医生开假会套现；
- 开展形同虚设的飞行检查；
- 部分医药代表在郭某处购买发票及各类报销支持性文件；
- 在公司报销后，把费用输送给临床医生，等等。
简要评析：本案并不是一起典型的行政处罚案例，而是通过刑事处罚违法的第三方而得见整个事件的一端。举报函中的内容有多少真实性不得而知，但是从刑事判决书中引用的5名医药代表的证人证言，就可以看出流于形式的合规管控，也能带来不可想象的合规灾难。
表面上看来，不难看出公司对于员工的招待行为有着严格的程序要求，要求员工在报销请求中提交用餐发票及各类支持性文件以保证费用的真实性。然而，员工依然通过非法手段购买并没有真实发生的费用发票、伪造刷卡单、餐饮票据等文件以骗取公司的报销。无论这些报销款是用来中饱私囊还是向医疗工作人员输送利益，都说明仅仅制定合规程序要求不足以约束员工所有的行为，而如何把产品服务至上、合规经营、廉洁从业的理念印刻在员工每一寸的心理防线上，是每个公司需长期努力才能达成的合规目标。
另外，我们还需看到的是，无论怎样铜墙铁壁的合规管控也不能制止一切不当行为的发生，更不能说明只要发生了不当行为，就立刻归结于现行的合规管控存在明显缺陷。如果公司在后续的充分调查和/或合规审计中可以证实公司的合规管控的确持续发生着有效作用，这5名员工的行为是孤立现象，员工的举报情况被确认并不属实，公司从未参与、默许或知悉员工的不当行为的话，那么公司在面对同一事件的行政、刑事调查，哪怕是FCPA的境外执法时，即使无法得到无条件的免责，也应当得到一定程度的宽大处理。在这种情况下，我们就会看到合规如何成为公司经营的前提与底线的正面一例。
二、财政部发起的2019年度医药行业会计信息质量检查
前文我们提到的，医药企业利用贿赂手段谋求不正当竞争优势，是间接导致药品行业价格高腾的原因之一。虽然并不是所有的商业活动都有商业贿赂的嫌疑，但是从一定程度上而言，监管机构有这样的顾虑也不无道理。
从2017年1月两票制实施以来，即使规定由医药企业向配送商开一张票，再由配送商向医院开一张票，省去中间流通环节的多层分销，依然不能够解决被剥离出去的中间商仍旧在承担学术推广及那些市场开发的职能。其外部表现就是过票公司成为过去，那些以咨询、管理、信息科技为名的服务公司层出不穷。从内部表现观察，我们可以看到在医药企业审计报告的利润表中，销售费用往往占营业收入的比例畸高，同时，药价构成中分销的溢价，又变成了市场推广费用，无法剔除。
2019年5月23日，财政部会同国家医保局按照"双随机、一公开"要求，选取了77户医药企业开展会计信息质量检查，意在剖析药品从生产到销售各个环节的成本利润构成，揭示药价形成机制，为综合治理药价虚高，解决"看病贵"的问题收集第一手资料。
财政部的检查重点就包括：费用的真实性。销售费用列支是否有充分依据，是否真实发生；是否存在以咨询费、会议费、住宿费、交通费等各类发票套取大额现金的现象；是否存在从多家单位多额次、大量取得发票的现象，必要时应延伸检查发票开具单位；会议费列支是否真实，发票内容与会议日程、参会人员、会议地点等要素是否相符；是否存在医疗机构将会议费、办公费、设备购置费用等转嫁医药企业的现象；是否存在通过转嫁咨询费、研发费、宣传费等方式向医务人员支付回扣的现象。
就销售费用是否真实这一项，按支付对象列支，财政部会关注的包括（1）差旅费用；（2）会议费用；（3）推广费用；（4）咨询费用；（5）广告费用；（6）销售费用占销售收入的比例。一方面财政部可以在被检查单位详细查阅这些费用的来龙去脉，另一方面，财政部也可以通过走访被检查单位的费用发生单位，进一步核对这些费用发生的真实性、合理性。
财政部的会计信息质量检查虽然不是市场监督管理部门的商业贿赂行政调查，也不以查处被检查单位的商业贿赂为工作重心。但是需注意的是，即使财政部不会按照《反不正当竞争法》中的商业贿赂禁止条款处罚存在问题的被检查单位，也不能够排除财政部完全可以把自己检查过程中发现有问题的费用移交给市场监督管理部门作进一步的调查及处理。
我们在协助客户处理内部调查或外部检查的过程中，各个医药企业都在大力规范费用流程，明目张胆不规范开会的现象剧减，上述第三个案例中所指控的"开假会""伪造票据""飞行检查流于形式"这样的现象已很难逃过内控人员的监督。相对的，除了日常自己发生学术推广会议费以外，医药企业还存在其他的大额费用可能会存在合规风险。例如，向市场调研公司支付的调研费、向医药类高校支付的研究费、向第三方公司支付的推广类费用等等。这些费用的必要性、真实性，以及是否存在假借各类费用与医疗工作人员违规互动的可能性，都需要公司的内部合规职能在事前、事中及事后持续地发挥监督、控制作用。
三、合规建议
在实际工作中，医药企业常见的学术推广活动有下列六种，每种活动对应有各自的组织程序、活动内容以及不同的合规要求：
1、 赞助医生参加境内外学术活动；
2、 自行举办医院科室会或城市推介会（"自办会"）；
3、 自行或委托第三方会务机构举办境内外学术会议（"自办会"）；
4、 与医院或学会共同举办学术会议（"第三方参会"）；
5、 赞助医院举办学术会议（"第三方参会"）；以及
6、 赞助学会举办学术会议（"第三方参会"）。
总的来说，为合规地开展学术推广活动，我们建议医药公司应：
- 明确识别每种学术推广活动中可能会发生商业贿赂的风险点，按照风险发生的可能性进行分级评价；
- 根据已识别的商业贿赂风险情况，建立健全公司学术推广活动的合规政策与程序；
- 对长期承担办会需求以及承担大型会议的第三方服务机构应进行实质上的合规尽职调查，与所有的第三方服务提供商作合规协议安排；
- 重视与学术推广活动有关的一切书面文件的提交与留存，包括但不限于事前申请、事中监督、事后报销等内容；
- 定期或按实际需求聘请专业的第三方对学术推广活动的举办进行合规审计，发现问题、处理情况，进一步完善公司制度；
- 公司内部应建立有效的举报机制，鼓励知情人士第一时间与公司沟通，避免爆雷式地发生违规事件。
本文无法一一罗列医药企业在各种学术推广活动中需关注的所有合规要点。但是，要问什么样的合规控制手段才能够在日常工作中有效地降低商业贿赂风险，我们引用美国司法部在2019年更新的《企业合规计划评估》中对企业合规计划提出的三个"根本问题"：
1、 公司对合规计划的设计是否完善？
2、 公司的合规计划是否得到有效地实施？
3、 在实施的过程中，公司所执行的合规计划真的有用吗？
