“知行合一”：反垄断司法解释深度解析系列——垄断协议篇

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2024年6月24日，最高人民法院（“最高院”）正式发布了《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（“《司法解释》”）。继《程序规定篇》后，在本篇文章中，我们主要就《司法解释》中涉及垄断协议的规则进行总结和分析。

对于垄断协议部分，在吸收以往司法实践经验的基础上，《司法解释》对垄断协议纠纷中相关市场界定的原则与举证责任进行优化，引入“单一经济体”理论以完善“竞争关系”的认定，明确协同行为的判定标准，并对纵向价格垄断协议、轴辐协议的若干认定规则予以阐释。此外，为应对数字经济下新型垄断行为给反垄断司法带来的新挑战，《司法解释》还专门针对算法、平台最惠待遇等特定行为的认定规则进行了说明。

一、明确垄断协议纠纷中的相关市场界定举证责任

《司法解释》第14条第1款规定在审查垄断民事纠纷中，原则上应当以“相关市场界定”为起点，且原告对此承担举证责任。尽管如此，对于涉及垄断协议的纠纷，《司法解释》第14条第4款指出，如果涉及价格协同、固定数量、市场分割、限制新技术/新设备购买或开发、联合抵制、转售价格限制等《反垄断法》所明文禁止的垄断协议，原告可以不对相关市场界定提供证明责任。我们理解，对于核心卡特尔或者纵向价格限制行为，由于其排除、限制竞争影响的分析并不需要明确界定相关市场，因此原告无需再对相关行为所涉及的相关市场界定予以举证。

对于非典型的横向或者纵向协议，《司法解释》第14条第3款指出，原告有证据直接证明“被诉垄断协议的经营者具有显著的市场力量”或“被诉垄断行为具有排除、限制竞争效果”的，可以不再对相关市场界定进一步承担举证责任。我们理解这是因为，界定相关市场范围的最终目的是为了对被告的市场力量和涉案垄断行为的排除、限制竞争效果进行分析和定性。因此，如果原告有充分的证据直接证明后者，则可以不必再承担对相关市场界定的举证责任。但《司法解释》并没有进一步释明“显著的市场力量”的内涵，参考《反垄断法》对“市场支配地位”的认定要素，我们理解原告可以结合经营者对产品价格的控制能力、对关键资源的控制、市场进入门槛、财力和技术条件、其他经营者对该经营者的依赖程度等要素进行论证。

二、 针对隐蔽的协同行为明确认定要素，减轻原告举证责任

协同行为是不同于书面协议、决定的非书面性横向垄断行为，通常更为隐蔽和难以举证。《司法解释》新增第18条规定，明确法院认定“其他协同行为”考虑的因素包括：

（1）经营者的市场行为是否具有一致性；

（2）经营者之间是否进行过意思联络、信息交流或者传递；

（3）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况；

（4）经营者能否对行为的一致性作出合理解释。

值得注意的是，原告并非需要对上述所有因素均进行举证。根据第18条第2款，原告如能提供上述“1+2”项的初步证据或者“1+3”项的初步证据，证明经营者存在协同行为的可能性较大的，即完成举证责任，此时被告应当证明其行为一致性的合理原因，否则，法院可认定协同行为成立。

实践中，由于协同行为的隐蔽性，如原告必须同时证明协同行为各方存在意思联络或者信息交流，则面临较高的举证难度。根据《司法解释》，原告可以选择另一种证明途径，即通过说明相关市场结构、竞争状况、市场变化等情况，证明被告进行协同行为的可能性较大。我们理解这种情况可能包括相关市场呈现寡头结构、商品同质性较强且透明度较高、竞争不充分等。在某消费者诉火车站零售店垄断纠纷案中，最高院就曾指出，原告未能证明经营者之间进行过意思联络，因此不能认定存在协同行为。同时，原告也未能提供证据证明车站内饮用纯净水相关市场的市场结构、竞争状况和市场变化等情况，现有证据不足以排除被诉经营者各自独立定价的可能性。[1]

在《司法解释》对于信息交流的表述中，还特别增加信息“传递”的情形。我们理解，这表明即使仅有证据证明存在单方信息流向（例如单方发送价格信息），亦可能构成“意思联络”。

三、明确“竞争关系”的认定，引入“单一经济实体”概念

《司法解释》第19条第1款规定“竞争关系”即指（1）在商品生产经营过程中处于同一阶段、提供具有较为紧密替代关系的商品；（2）经营者之间独立经营决策并承担法律责任；和（3）经营者之间为实际或者潜在的竞争者。此前，在 “无载变压器”垄断纠纷案[2]中，最高院曾指出，涉案双方均生产、销售无载分接开关，具有反垄断法意义上的竞争关系，同时双方涉案调解协议中包含的委托生产特定类型开关的约定并不能改变两者之间在同类产品上的竞争关系。

在对竞争关系认定规则的基础上，《司法解释》第19条第2款正式引入“单一经济实体”概念，即如果（1）特定经营者取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，或者（2）两个以上经营者被同一第三方控制或者施加决定性影响，则应当视为一个经济实体，而非独立的竞争者。这表明其之间的横向协议不构成横向垄断协议。我们理解，虽然《司法解释》并未明确规定，但如果两个经营者被视为一个经济实体，则其之间的纵向协议（包括价格限制）应当也不被视为纵向垄断协议。

《司法解释》没有明确“控制权”和“施加决定性影响”的判断标准。在之前行政执法处罚案件（如深圳理货案）等，反垄断执法机构曾对具体关联关系的相关实体之间的垄断协议进行认定。从行政执法实践来看，判断“控制权”和“决定性影响”其实通常需要考虑一方对另一方的持股比例、是否对重大经营决策事项具有一票否决权、是否具有任命高管的权利、对公司日常经营管理是否具有决策权等等。在司法语境下，未来垄断行为类案件中，如何判定“控制权”和“施加决定性影响”，仍需要结合个案分析。

四、“药品专利反向支付协议”可能构成横向垄断协议

《司法解释》第20条特别提到在药品知识产权领域，被仿制药专利权利人与仿制药申请人达成、实施的协议同时具备下列条件的，法院可认定其构成横向垄断协议：

• 被仿制药专利权利人给予或者承诺给予仿制药申请人明显不合理的金钱或者其他形式的利益补偿；
• 仿制药申请人承诺不质疑被仿制药专利权的有效性或者延迟进入被仿制药相关市场。

有证据证明上述利益补偿仅系为弥补被仿制药专利相关纠纷解决成本或者具有其他正当理由，或者该协议符合《反垄断法（2022）》第20条规定，主张其不构成横向垄断协议的，法院应予支持。

五、纵向垄断协议的认定规则

（一）明晰纵向价格垄断协议排除、限制竞争效果的认定规则

《司法解释》第21条遵循了《反垄断法（2022）》[5]第18条的立法精神，针对固定转售价格和限定最低转售价格（合称为“RPM”）行为，推定其对市场竞争具有排除、限制竞争效果，由被告承担不具有反竞争效果的反证责任。对于纵向非价格垄断协议（例如地域限制、客户限制、排他性安排、单一品牌），《司法解释》删去了《征求意见稿》中关于原告承担举证责任的相关规定，不排除未来法院在处理这类案件时可能会更加灵活地分配原告和被告的举证责任。

根据《司法解释》第22条，法院可以从如下角度综合考虑纵向价格垄断协议可能导致的排除、限制竞争效果：

• 累积作用：被告在相关市场的市场力量和协议对相关市场类似不利竞争效果的累积作用；
• 反竞争效果：该协议是否具有提高市场进入壁垒、阻碍更有效率的经营者或者经营模式、限制品牌间或者品牌内竞争等不利竞争效果；
• 促进竞争效果：协议是否具有防止搭便车、促进品牌间竞争、维护品牌形象、提升售前或者售后服务水平、促进创新等有利竞争效果，且为实现该效果所必需；
• 其他可以考虑的因素。

首先，《司法解释》首次在司法层面引入“累积作用”概念。此前国务院反垄断委员会发布的《关于汽车业的反垄断指南》已规定汽车业领域的纵向协议的累积作用需作为评估竞争效果的考虑因素之一。我们理解“累积作用”是指，在相关市场上（例如汽车经销）多数甚至全部经营者均采用相似纵向垄断协议，各类纵向限制形成网络，全面覆盖相关市场，品牌内或者品牌间竞争将被明显削弱。相似纵向协议导致的累积效果能够显著限制相关市场的竞争，使相关产品和服务在竞争水平之上定价，最终导致消费者福利损失。可见，在判断不利竞争效果时，不仅要看单个经营者的市场份额，还要分析类似的纵向安排所产生的累积效果和所覆盖的市场范围。

其次，在纵向价格垄断协议方面，上述规定实际上对于如何进行效果分析给出了指引。对于反竞争效果，法院不仅会考虑品牌间竞争影响，还会考虑品牌内的竞争影响。尤其在纵向经销管理方面，上游生产商/制造商通过固定或者限制经销商的最低转售价格，导致库存积压、终端价格无法反映市场的供需变化，最终损害消费者福利的，同样会被认为是反竞争效果。另一方面，《司法解释》列举了多个促进竞争效果的要素，为被告主张抗辩理由提供指引。

（二）首次引入“代理商制度”，明确固定转售价格协议适用的“安全港”规则

《司法解释》第23条规定，被诉垄断协议具有下列情形之一，原告主张被告达成、实施固定转售价格的垄断协议、应当承担法律责任的，法院不予支持：

（1）协议属于经营者与相对人之间的代理协议，且代理商不承担任何实质性商业或者经营风险；

（2）被告在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件。

《司法解释》第23条第1项首次在司法解释层面引入了“代理商”制度。在代理协议下，明确经营者与其代理商签订的固定转售价格协议不构成纵向垄断协议。但值得注意的是，上述豁免规则并不包括“最低转售价格限制协议”。我们理解，在该种情况下，若经营者与其代理商签订的限制最低转售价格的协议，相对方对转售价格具有一定的自主定价权，法院难以认定其仅仅承担“代理商”的职责，因此，《司法解释》中未规定其可以适用“代理商”的豁免规则。

此外，《司法解释》第23条第2项还规定了被告在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件，原告主张被告承担法律责任的，法院不予支持。我们理解这是与《反垄断法（2022）》第18条第3款规定相衔接。但在《司法解释》第23条规定下，市场份额的安全港仅仅适用于“固定转售价格协议”。《司法解释》并未说明，市场份额的安全港规则，是否也适用于 “限定最低转售价格”以及其他类型的纵向垄断协议。对此，仍然有待未来司法的澄清。

最后，值得注意的是，《司法解释》删去了此前《征求意见稿》中提及的“为激励交易相对人推广新产品而在合理期间内实施该协议”的情形，意味着在新产品推广期间实施RPM的行为将不能当然适用豁免，而是将推定其事实行为具有限制竞争的效果。企业需要证明其行为并未造成限制竞争的效果，由此加重了企业的举证责任。具体“如何界定合理期限”、“新产品”以及实施RPM行为对市场产生的竞争效果需要结合个案具体分析。

六、轴幅协议的认定与归责

在2022年之前，由于缺乏上位法的规定，轴幅协议在执法和司法上均具有认定的难度。法院主要从横向垄断协议角度审查轴幅协议行为。《反垄断法（2022）》第19条新增规定，经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。由此，轴幅协议从上位法的角度正式纳入反垄断法制度的规制范畴。

《司法解释》第26条从司法解释层面对上述修订进行了回应：

• 首先，对于轴辐协议的组织者、帮助者，在民事诉讼中，原告可以要求其与达成、实施垄断协议的经营者承担连带责任。
• 其次，所谓“实质性帮助”，指对垄断协议达成或者实施具有直接、重要促进作用的引导产生违法意图、提供便利条件、充当信息渠道、帮助实施惩罚等行为。

我们理解，未来法院在处理轴幅协议案件时，预计将更加注重对轴心企业角色的审查，尤其是轴心企业在协议达成和实施过程中所起的组织、协调和帮助作用。企业必须更加谨慎地评估其市场行为，特别是与上下游合作伙伴的互动，避免被认定为对轴辐协议的组织者或帮助者。

七、关注数字经济下垄断协议新型方式

（一）利用数据、算法、技术、平台规则等手段达成横向或者纵向垄断协议

随着计算机和网络科技的进步，垄断协议的达成也不再局限于书面的协议或是秘密的会议，先进的技术手段、数据和算法也有可能被用来达成垄断协议。《司法解释》新增第24条，专门针对数字经济领域下的新型垄断协议，包括通过利用数据、算法、技术等手段进行意思联络或者传递或者实现协同行为的横向垄断协议；以及实现限定或者自动化设定转售商品价格等纵向垄断协议。

虽然，目前中国的司法实践中尚没有与算法合谋相关的案例，但域外已经有不少案例开始关注算法合谋导致的垄断协议风险。因此，平台应当不断加强对算法、技术、平台规则等方面的反垄断合规审查，确保技术应用不违反反垄断法，密切关注国内外的司法、执法实践动向，提前预防法律风险。随着监管环境的不断成熟和细化，我们预计未来会有更多涉及技术驱动的垄断行为案例，为反垄断法的实践和发展提供更加丰富的参考。

（二）关注平台最惠待遇条款

平台最惠待遇条款，即互联网平台经营者与平台内经营者的协议要求平台内经营者在该互联网平台上提供与其他交易渠道相同或者更优惠交易条件。平台最惠待遇并非首次进入中国监管、司法的视野。此前，我国《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台指南》”）亦规定，平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为。实务中，平台最惠待遇条款通常分为广义和狭义的概念：

• 广义的平台最惠待遇条款：电商平台经营者要求平台内的第三方零售商不得在其他电商平台采取比在该平台上更低的销售价格。
• 狭义的平台最惠待遇条款：电商平台经营者要求商户经营者在自营渠道（如自营网站）上公布的价格不得低于在该平台上公布的价格。

参考域外执法实践，绝大部分国家认为广义的平台最惠待遇条款的反竞争效果较强，倾向于认定其构成垄断行为；而对于狭义的平台最惠待遇条款的违法性则存在争议。例如在某酒店在线预定平台案中，2010年以来，欧盟成员国陆续对某在线旅游机构/平台（以下简称“OTA”）的平台最惠待遇条款展开反垄断调查。在调查期间，OTA承诺将其广义平台最惠待遇条款修改为狭义平台最惠待遇条款，法国等大部分欧洲国家接受了这一承诺，但德国联邦卡特尔局则认为狭义平台最惠待遇条款同样具有反竞争效果。经过上诉后，2021年5月，德国联邦最高法院终审判决狭义平台最惠待遇条款违反《欧盟运行条约》和德国《反限制竞争法》。

《司法解释》第25条首次在司法层面引入“平台最惠待遇”的概念，并特别提出，根据具体情况不同，法院可以依据横向垄断协议、纵向垄断协议、滥用市场支配地位的相关规定或者《电子商务法》第35条关于平台不得对平台内经营者施加不合理限制的条款进行审查：

（1）横向垄断协议：当多个平台与平台内经营者达成平台最惠待遇条款时，实际上在各平台之间可能达成横向垄断协议的效果（例如固定商品价格），此时，若能证明各平台之间存在意思交流，则具有被认定为横向垄断协议的风险。

（2）纵向垄断协议：平台对内与经营者（如入驻商家）约定的平台最惠待遇条款，可能构成纵向限制，尤其是若平台最惠条款可能限制商家在其他平台上的定价自由，或对市场竞争、消费者利益产生负面影响。尽管目前缺乏直接的司法判例，但如上所述，欧盟之前在对线上酒店预订平台的调查中，从纵向协议角度，考虑对相关市场的影响。企业应主动评估这些条款的合理性，并准备充分的证据证明其对促进效率、增进消费者福利的正面作用。

（3）滥用市场支配地位行为：目前没有针对平台最惠待遇的司法案例。但在过往的执法案例中，上海市市场监督管理局曾认定具有市场支配地位的企业达成以最低采购数量为生效条件的、含有最惠条款的协议，构成了滥用市场支配地位限定交易。[8]

八、明确垄断协议效率抗辩思路

《反垄断法（2022）》第20条规定了经营者可以主张不构成垄断协议的效率抗辩情形（包括改进技术、研究开发新产品等七大情形），并规定经营者还应当证明（1）达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且（2）能够使消费者分享由此产生的利益。

《司法解释》第27条进一步规定，被告可以从如下角度主张和证明效率抗辩的相关事实：（1）被诉垄断协议能够实现相关目的或者效果；（2）被诉垄断协议为实现相关目的或者效果所必需；（3）被诉垄断协议不会严重限制相关市场的竞争；（4）消费者能够分享由此产生的利益。

《司法解释》在《反垄断法（2022）》第20条豁免条件的基础上，建立了一套更为严格、细致的审查框架，实际上也为被告提出了更为严格的证明条件。《司法解释》要求被告不仅要证明被诉垄断协议确实能够带来效率提升，还必须进一步证实所涉协议是实现相关效率提升、社会福利等目的或效果的必要条件，甚至是唯一可行路径。这一“必要条件”标准，与欧盟反垄断法下的效率抗辩标准相似。《欧盟运行条约》（TFEU）第101（3）条规定进行效率抗辩时，必须证明协议对效率的取得不可或缺（indispensability）。这一规定反映了司法对于效率抗辩时的审慎态度，避免效率抗辩成为垄断行为的借口，同时鼓励企业通过合法、竞争性的手段追求效率和创新。目前，我国尚未有成功主张效率抗辩的公开案例，但是该规定为被告进行效率抗辩的举证思路提供了理论基础和方法论指导。

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