公平竞争审查制度是党中央、国务院深化经济体制改革、加快建设全国统一大市场的重要决策部署。党的二十大报告提出构建高水平社会主义市场经济体制，构建全国统一大市场，完善产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等市场经济基础制度，优化营商环境。今年6月，国务院颁布《公平竞争审查条例》（以下简称《条例》），于8月1日起施行。《条例》为国家公平竞争审查制度首部行政法规，对公平竞争审查的对象、标准、机制、监督保障等作了全面、系统规定，是公平竞争审查制度法治化的重要里程碑。
一、公平竞争审查立法历程
（一）《条例》系首部公平竞争审查领域的行政法规
2016年，国务院颁布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（简称《意见》），首次提出建立公平竞争审查制度。
2017年，国家发改委、原工商总局等五部委印发《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》，从审查机制、审查标准、社会监督等方面对公平竞争审查制度予以细化。该文件于2021年修订完善，并由市场监管总局等五部委印发《公平竞争审查制度实施细则》（简称《实施细则》）。
2022年3月，中共中央、国务院《关于加快建设全国统一大市场的意见》提出要维护统一的公平竞争制度，健全公平竞争制度框架和政策实施机制，建立公平竞争政策与产业政策协调保障机制，健全反垄断法律规则体系，完善公平竞争审查制度，研究重点领域和行业性审查规则，健全审查机制，统一审查标准，规范审查程序，提高审查效能。
2022年6月，修订后的《反垄断法》第五条规定“国家建立健全公平竞争审查制度”，将公平竞争审查制度正式上升为一项法律制度。
历时八年，公平竞争审查制度体系逐步发展完善。今年，国务院出台《条例》，进一步完善公平竞争审查制度，审查范围更加全面、审查机制更加健全、审查标准更加优化、监督保障更加有力，切实强化竞争政策基础地位，促进加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场，助力构建新发展格局，推动高质量发展。
（二）中央部委制定的公平竞争审查配套规范
为推动健全审查机制，统一审查标准，规范审查程序，在《实施细则》等文件基础上，中央部委就重点领域制定配套规范，包括：2023年，市场监管总局公布《公平竞争审查第三方评估实施指南》，鼓励支持各级公平竞争审查工作联席会议（或者相应职能机构）办公室和各政策制定机关在公平竞争审查工作中引入第三方评估，提高审查质量和效果。今年3月，国家发改委、市场监管总局等八部委发布《招标投标领域公平竞争审查规则》，细化招标投标领域公平竞争审查的审查标准、审查机制和监督管理等内容，规范招标投标政策制定活动，着力从源头上减少排斥、限制公平竞争的规定和做法。
《条例》颁布后，市场监管总局于今年7月发布《关于公开征求<公平竞争审查举报处理工作规则（征求意见稿）>意见的公告》，旨在通过建立规范化的举报处理机制，加强对违反公平竞争原则行为的社会监督和法律约束。今年8月底，市场监管总局颁布《市场监管部门优化营商环境重点举措（2024年版）》指出要健全公平竞争制度机制，破除限制企业自主迁移、妨碍市场公平准入、构筑自我“小循环”等问题；加快完善公平竞争制度规则， 推动出台公平竞争审查抽查、举报处理等配套制度， 细化工作规则；完善公平竞争政策体系，丰富竞争监管执法工具，加大典型违法案件查处力度。
（三）地方层面关于公平竞争审查的政策
《条例》颁布前，广东、北京、浙江、重庆、上海等地已率先出台适用于本地的公平竞争审查实施办法。包括：2022年6月，广东省人民代表大会常务委员会颁布《广东省优化营商环境条例》，将公平竞争审查制度纳入地方法规，着力强化公平竞争审查制度刚性约束，为广东公平竞争审查制度的实施提供法律支撑。2023年12月，北京市市场监督管理局等五部门印发《北京市公平竞争审查工作程序规定（试行）》。今年1月浙江省人民政府发布《浙江省公平竞争审查办法》、重庆市人民政府办公厅发布《重庆市公平竞争审查制度实施办法》，今年5月上海市浦东新区人民代表大会常务委员会发布《浦东新区深化公平竞争审查若干规定》等。
《条例》颁布后实施时间尚短，根据我们的公开检索，目前注意到湖南省商务厅今年8月发布《招商引资正面清单》率先在地方层面对《条例》作出回应，提出转变湖南招商引资方式，强调要加强招商合规管理，严格落实公平竞争审查制度，清理废除妨碍全国统一大市场建设的规定和做法。9月，四川省司法厅与省市场监管局印发《关于进一步加强合法性审查与公平竞争审查“两审”衔接联动的通知》，提出省市场监管部门和司法行政部门通过加强程序衔接、标准衔接等方式形成合力，推进公平竞争审查制度落实。法律执行层面，根据公开检索，个别地方公平竞争审查单位对招商引资的不当行为予以纠正。今年8月，包头市公平竞争审查工作局际联席会议办公室对包头市四地区政府违反《实施细则》制定的优惠政策或与企业签订招商引资协议存在以财政扶持、奖补等方式向企业返还税收和非税收入的违规行为进行约谈。在公开检索中尚未见到其他地方就招商引资所涉公平竞争审查问题采取行动。
《条例》规定国务院市场监督管理部门根据《条例》制定公平竞争审查的具体实施办法，目前从公开信息尚未见到相关实施办法出台。
二、《条例》要点解析
（一）审查对象
根据《条例》第二条，起草涉及经营者经济活动的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施（以下统称“政策措施”），行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织应当开展公平竞争审查。根据第十八条，不得出台未经公平竞争审查，或者经审查认为违反审查标准且不符合例外情形的政策措施。
新规解析：
- 2021年《实施细则》侧重于审查行政法规、规章、规范性文件、政策措施，而《条例》将法律、地方性法规亦纳入审查范围。《条例》强化刚性约束力，明确市场监管部门有职责对拟由县级以上政府出台或者提请本级人民代表大会及其常务委员会审议的政策措施进行公平竞争审查，该条款改变了《实施细则》“可以”审查（而非必须审查）的表述。《条例》完善了审查对象范围，涉及经营者经济活动的所有政策措施均受到公平竞争制度的约束。
- 此前2016年《意见》提出，“对以合同协议等形式给予企业的优惠政策，以及部分立即终止会带来重大影响的政策措施，要设置过渡期，留出必要的缓冲空间；对已兑现的优惠政策，不溯及既往”。《条例》未明确规定以合同、协议等形式给予企业优惠待遇的文件是否属于审查对象，也未提及是否“溯及既往”的规定。
- 地方法规层面，重庆市政府办公厅今年1月发布的《重庆市公平竞争审查制度实施办法》沿用了《实施细则》的审查对象范围，包括“‘一事一议’形式的具体政策措施”，而《浙江省公平竞争审查办法》则未提及。从上述文件可见，国务院行政法规、部门规章、地方法规层面对于“一事一议”政策措施是否纳入审查范围的规定存在差异。其次，从笔者查询到的案例来看，尚未见到行政机关就招商引资协议、合同等文件发布公平竞争审查结论的做法。值得考虑的是，招商引资协议可能涉及特定企业的商业计划及其他不宜公开的商业信息，若对其进行公平竞争审查，需要探讨如何与现有审查机制衔接，比如，《实施细则》规定，政策制定机关开展公平竞争审查应当以适当方式征求利害关系人的意见（利害关系人包括参与相关市场竞争的经营者、上下游经营者、行业协会商会、消费者等），或者通过政府部门网站、政务新媒体等便于社会公众知晓的方式公开征求意见，并在书面审查结论中说明征求意见情况。若对招商引资协议进行公平竞争审查，如何在不损害协议相对方合理商业利益的情况下履行审查程序等问题仍待明确。
（二）审查标准
《条例》规定起草政策措施不得含有四大类19项限制内容，建立了涵盖经营主体生命全周期、经营全链条的审查标准体系。具体如下：
1. 起草单位起草的政策措施，不得含有下列限制或者变相限制市场准入和退出的内容：
（1）对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等违法设置审批程序；
（2）违法设置或者授予特许经营权；
（3）限定经营、购买或者使用特定经营者提供的商品或者服务（以下统称“商品”）；
（4）设置不合理或者歧视性的准入、退出条件；
（5）其他限制或者变相限制市场准入和退出的内容。
新规解析：
- 前述审查标准延续了《实施细则》的规定，并对每一类标准都增加了兜底条款。
2. 起草单位起草的政策措施，不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容：
（1）限制外地或者进口商品、要素进入本地市场，或者阻碍本地经营者迁出，商品、要素输出；
（2）排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资经营或者设立分支机构；
（3）排斥、限制或者变相限制外地经营者参加本地政府采购、招标投标；
（4）对外地或者进口商品、要素设置歧视性收费项目、收费标准、价格或者补贴；
（5）在资质标准、监管执法等方面对外地经营者在本地投资经营设置歧视性要求；
（6）其他限制商品、要素自由流动的内容。
新规解析：
- 前述审查标准总体上延续了《实施细则》的规定，《实施细则》规定不得在没有法律、行政法规或者国务院规定依据的情况下，对企业注销、破产、挂牌转让、搬迁转移等设定或者变相设定市场退出障碍。《条例》明确规定，不得阻碍本地经营者迁出。
- 《条例》较之以往新增不得“对外地或者进口商品、要素设置歧视性收费项目、收费标准”。在《条例》发布前，实践中对该条早有践行，2022年某市通报的一例妨害公平竞争案例中，一地方县政府通过印发通知的方式规定应优先采购本地企业的母牛，并对外地的母牛供应商设置了歧视性待遇，最终被认定为妨害公平竞争。此次《条例》明确新增该条款，也为今后整治同类情况提供明确的法规依据。
3. 起草单位起草的政策措施，没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准，不得含有下列影响生产经营成本的内容：
（1）给予特定经营者税收优惠；
（2）给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴；
（3）给予特定经营者要素获取、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠；
（4）其他影响生产经营成本的内容。
新规解析：
- 在没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准的前提下，不得给予特定经营者税收优惠，是“税收法定原则”在《条例》中的具体体现。
- 《条例》明确禁止针对特定经营者给予选择性、差异化的财政奖励或者补贴的行为，除非存在法律、行政法规依据或者取得国务院批准。2016年《意见》、2021年《实施细则》的表述为安排财政支出“一般不得”与企业缴纳的税收或非税收入挂钩。
4. 起草单位起草的政策措施，不得含有下列影响生产经营行为的内容：
（1）强制或者变相强制经营者实施垄断行为，或者为经营者实施垄断行为提供便利条件；
（2）超越法定权限制定政府指导价、政府定价，为特定经营者提供优惠价格；
（3）违法干预实行市场调节价的商品、要素的价格水平；
（4）其他影响生产经营行为的内容。
新规解析：
- 《条例》总体上沿用了《实施细则》的规定，除不得违法干预商品价格外，新增不得违法干预“要素”价格。参照《实施细则》的规定，“要素”包括土地、劳动力、资本、技术、数据等。
5. 《条例》第十二条规定了审查标准的例外情形：
起草单位起草的政策措施，具有或者可能具有排除、限制竞争效果，但符合下列情形之一，且没有对公平竞争影响更小的替代方案，并能够确定合理的实施期限或者终止条件的，可以出台：
（1）为维护国家安全和发展利益的；
（2）为促进科学技术进步、增强国家自主创新能力的；
（3）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；
（4）法律、行政法规规定的其他情形。
新规解析：
- 《条例》新增“为促进科学技术进步、增强国家自主创新能力的”政策措施属于例外情形，即虽然政策措施具有或者可能具有排除、限制竞争效果但符合例外情形的可以出台。重大核心技术类企业有望获得差异化政策措施。
- 《条例》规定的例外情形较为严格，需满足“没有对公平竞争影响更小的替代方案，并能够确定合理的实施期限或者终止条件”。
（三）执行机制
1. 《条例》优化政府部门职权配置，审查机制更加健全
《实施细则》规定，由市场监管总局、发展改革委、财政部等部门通过联席会议统筹协调公平竞争审查工作。《条例》调整了政府部门职权划分，明确了国务院建立公平竞争审查协调机制，规定市场监督管理部门负责指导实施公平竞争审查制度，督促县级以上市场监管部门等有关部门开展审查工作。新规明确了以市场监管部门为督促实施公平竞争审查的主责部门，有助于推动制度落到实处。
《条例》规定开展公平竞争审查应当听取利害关系人的意见，明确了利害关系人包括有关经营者、行业协会、商会等。《条例》新增起草涉及社会公众利益的政策措施应当听取社会公众意见的强制性要求。新规建立重大政策措施会同审查工作机制，要求政府部门在维护公平竞争市场秩序方面加强自我约束、带头自觉合规，有助于推动法治政府建设，保障利害关系人、公众利益。
2. 《条例》细化监督保障措施，制度刚性约束力更强
《条例》专章规定了监督保障措施，要求市场监管部门强化公平竞争审查工作的监督保障，不仅建立健全公平竞争审查抽查制度、举报处理制度、督查制度，还规定了约谈等处置措施和违反《条例》的法律责任，形成全方位监督保障工作机制，显著提高制度的权威性和约束力。
结语
今年七月，党的二十届三中全会审议通过了《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》，其中关于构建全国统一大市场的章节提出，“加强公平竞争审查刚性约束，强化反垄断和反不正当竞争，清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法。规范地方招商引资法规制度，严禁违法违规给予政策优惠行为。”过往部分地方政府在招商引资过程中存在违规实施财政、税费和用地优惠政策，甚至违规举债招商引资、突破环境资源制度和政策等不当招商引资行为，一定程度上导致招商引资陷入无序状态。
据媒体报道，东部某市投资促进中心工作人员介绍其与国内一家动力电池制造头部企业洽谈了多轮落户方案，最后该企业却落户了隔壁省份，其中一项原因是临近城市提供了该市提出的所有优惠政策并且附加额外优惠。在北方某地，同处一市的多个区县为争夺企业，竞相推出“帮盖标准厂房，租金免减”政策，甚至出现一家企业落地后五年只承担一年租金的情况。中部某市为支持商贸企业发展，规定对项目运营公司缴纳的企业所得税地方留存部分按较高比例以奖补形式返还给企业。随着《条例》实施，地方政府需要相应调整既往的招商模式，各地的招商生态随之改变。
《条例》为企业破除市场进入障碍、破除地方保护、获得公平待遇建立了坚实的制度基础，在加快构建全国统一大市场背景下企业如何抓住机遇获得新发展，引人关注。如前文所述，《条例》项下部分问题尚缺乏定论，包括一事一议协议是否属于审查对象、新规对于既存奖补政策是否有溯及力等存在疑问，同样牵动企业管理者的神经。部分企业顾虑地方原先已承诺的补贴政策是否能如期兑现、已发放的奖励是否会被要求返还等问题。
《条例》实施时间尚短，地方政府和企业尚需经历新规调整适应期。各地如何将招商引资着力点从拼财税、土地等政策优惠，转移到优化营商环境、提高服务水平上来，促进形成规范招商、良性招商新模式，亟待破局。海南自由贸易港、横琴粤澳深度合作区等区域此前经国家批准实行差异化政策，与其他地区相比优势如何，后续我们根据情况将进一步分析。
扫码订阅“金杜律师事务所”，了解更多业务资讯
