《互联网广告管理办法》修订要点解读——合规之路 不再“暂行”

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前言

随着电子商务活动和新媒体、数字营销渠道的繁荣发展，互联网广告逐渐取代通过传统渠道投放的广告，成为品牌方开展营销活动的“主战场”。2016年，原工商总局制定了《互联网广告管理暂行办法》（“《暂行办法》”），对互联网广告活动进行规范。近年来，互联网广告在广告形式、投放方式、经营模式等方面不断发展变化，《广告法》《电子商务法》《反不正当竞争法》等上位法已顺应时代发展的大背景相继作出了修订，《暂行办法》的全面修订势在必行。2023年3月24日，在经历一年多的征求意见阶段后，国家市场监督管理总局正式发布《互联网广告管理办法》（“《办法》”），《办法》将于2023年5月1日起正式实施。

从《暂行办法》到《办法》，“暂行”两字的删除意味着互联网广告领域的制度规则得到进一步完善和健全，也意味着互联网广告领域的监管进入新常态。总体上看，本次发布的《办法》以《广告法》《电子商务法》等上位法为依据，对《暂行办法》作出了全方位的优化和补充。具体而言，《办法》对互联网广告领域监管制度的优化主要体现在法律定义、广告行为、主体义务以及法律责任四个方面。本文将从以上四方面内容出发，对本次《办法》修订涉及的合规热点问题进行解读分析。

一、《办法》对互联网广告相关法律定义进行了调整

厘清法律概念的定义，明确其内涵与外延的具体范围关系到执法实践中的尺度把握，往往最能体现立法者的立法目的和立法技术。本次修订的《办法》对原《暂行办法》中互联网广告、互联网广告发布者的法律定义进行了调整。

1. 何为“互联网广告”？

本次修订的《办法》对互联网广告的法律定义进行了调整，删除了《暂行办法》中对互联网广告定义的列举式规定，仅保留与《广告法》相一致的标准化“四要件”式广告定义，即“媒介要件”（网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介）+“形式要件”（文字、图片、音频、视频或其他形式）+“手段要件”（直接或者间接）+“目的要件”（推销商品或服务）。[1]

由于互联网广告的广告形式发展变化日新月异，《暂行办法》中列举的几类传统互联网广告形式（例如含有链接的图文视频、电子邮件广告、付费搜索广告等）已不再具有普适性和代表性。本次《办法》对互联网广告定义的修订回归《广告法》的基本逻辑，仅对互联网广告保留原则性的法律定义。通过此等“以不变应万变”的立法技术可以窥知立法者的立法意图仍然在于着重强调从广告的构成要件本身出发，对市场中复杂多样、五花八门的各类互联网营销手段是否构成广告行为进行甄别和判断。

2. 何为“互联网广告发布者”？

根据《广告法》和《办法》的最新规定，对广告内容的核对不仅仅针对广告发布者，广告主、广告经营者也同样负有核对义务，未履行核对义务将可能面临行政处罚。[2]因此，本次修订的《办法》删除了《暂行办法》第11条互联网广告发布者定义中规定的“能够核对广告内容、决定广告发布”这一附加条件，将互联网广告发布者的定义修改为“利用互联网为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织”，与《广告法》对广告发布者的定义相一致。

二、《办法》对互联网广告行为规范进行了细化

在《暂行办法》原有规定的基础上对互联网广告行为规范进行进一步优化和细化是本次《办法》修订的主要目的和核心内容。一方面，《办法》根据《广告法》的监管要求对《暂行办法》进行了丰富和补充，对实践中备受关注的变相发布医疗广告和“三品一械”广告、网络“种草”、直播营销等一系列合规热点问题予以了回应；另一方面，《办法》还专门针对互联网广告特有的广告场景设计了一系列监管制度细则。

1. 对变相发布医疗和“三品一械”广告行为有何监管要求？

医疗广告和“三品一械”广告历来属于广告领域的强监管范畴。本次修订的《办法》第8条新增规定禁止以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗广告和“三品一械”广告，是对《广告法》第19条“广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告”的落实。在此基础上，《办法》还进行了进一步细化规定，要求介绍健康、养生知识时，不得在同一页面或者同时出现相关医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品的商品经营者或者服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容。

我们理解，单纯地介绍、分享、讨论健康养生知识或药品、医疗器械涉及的医学、科学问题与变相发布广告之间存在着显著界限，即是否构成广告行为的“目的要件”（以推销商品或服务为目的）。相关企业需要高度重视这一常见场景下的广告合规问题。

2. 网络“种草”营销如何合规开展？

广告应当具有可识别性是《广告法》对广告行为的基本要求。本次修订的《办法》在重申这一基本要求的基础上，进一步对“种草”等新兴网络营销方式的广告合规问题进行了明确规制。

“种草”是近年来常见的一种内容营销方式。“种草”的本意为消费者自发、主动地通过网络社交平台分享自己对商品或服务的心得体会，该等出自消费者自发自主的推荐与分享行为不符合商业广告的构成要件。然而，如果广告主利用“种草”的形式推介自身产品或服务，或招募网红博主、KOL等有影响力的个体在社交平台通过“种草”的形式对产品进行推介的行为符合商业广告的构成要件，则可能构成互联网广告。《办法》正式出台前，上海市监局发布的《商业广告代言活动合规指引》、江苏市监局发布的《商业广告代言行为监管执法指南》等法规文件中均对“种草”行为涉及的广告合规问题进行了规制，实践中也不乏监管部门将“种草”行为认定为广告，进而因其广告违法行为对相关主体予以行政处罚的案例。[3]

本次修订的《办法》第9条第3款明确规定：“除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明‘广告’”。由此可见，以“种草”、“测评”、“安利”等形式开展的商品或服务推销活动将构成广告，且应显著标明“广告”标识，使之与一般的网络社交平台分享内容相区分。

值得注意的是，此前发布的《办法》征求意见稿中并未将“附加购物链接等购买方式”作为应当显著标明“广告”的前提条件，相反，征求意见稿中规定，单纯的经验分享、消费测评等“种草”推销行为或附加购物链接的推销行为均应当显著标明“广告”。[4]然而，正式出台的《办法》中对征求意见稿进行了调整。如果对《办法》中的本条表述进行理解，似乎可以解读为没有附加购物链接等购买方式的“种草”行为无需显著标明“广告”，甚至可进一步解读为该等“种草”行为不构成广告。我们理解，尽管《办法》中存在上述规定，但受限于《办法》和《广告法》下的广告定义，除非该等“种草”行为完全出于消费者自发自主（亦即发布者与广告主之间不存在任何形式的直接或间接的推广合作关系），否则由广告主授意或委托发布的“种草”内容依然具备广告行为的“目的要件”，仍可能被认定为互联网广告，进而应当遵守广告的可识别性要求。

3. 直播营销是否构成广告？相关主体责任如何划分？

直播营销是近年兴起的一类互联网推广手段，是指通过网站、应用程序、小程序等，以视频直播、音频直播、图文直播或多种直播相结合等形式开展的营销场景。2021年，国家网信办、市监总局、广电总局等七部门联合发布《网络直播营销管理办法（试行）》中已明确规定“直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务”。因此，经营者如采用直播方式对商品或服务进行推广宣传，可能构成发布互联网广告。

在《网络直播营销管理办法（试行）》的基础上，本次修订的《办法》正式在规章层面明确将直播营销活动涉及的相关广告行为纳入广告监管体系，明确规定通过互联网直播方式推销商品或服务构成商业广告的，商品销售者或者服务提供者承担广告主责任；直播间运营者、直播营销人员依其开展活动的种类不同（包括广告设计、制作、代理、发布）分别承担广告经营者、广告发布者责任；直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的，还应当承担广告代言人责任。[5]

4. 医疗和“三品一械”广告能否以直播形式发布？

如我们在前文所述，医疗和“三品一械”广告属于广告领域的强监管范畴。能否以直播形式发布医疗和“三品一械”广告这一问题一直备受关注和讨论。根据《广告法》的规定，发布医疗和“三品一械”广告前必须经过广告审查并取得广告批准文号。市监总局2020年11月发布的《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》中也明确规定未经审查不得发布医疗、“三品一械”等法律、行政法规规定应当进行发布前审查的广告。但是，由于提交广告审查时需要提交与发布内容一致的广告样件，直播广告不同于传统广告以固定内容在不同地点、渠道多频次发布；直播广告的内容具有即兴、随机、互动等特征，因此，直播广告难以做到每次发布内容均与广告样件一致，进而实践中存在直播广告可能难以取得广告批准文号的情形。2022年7月，上海市监局在其发布的《上海市网络直播营销活动合规指引》中特别指出医疗、“三品一械”广告不适宜以网络直播形式营销。更加值得注意的是，此前发布的《办法》征求意见稿中曾一度明确规定不得利用互联网直播发布医疗和“三品一械”广告[6]，但正式出台的《办法》中删除了这一禁止性规定。

综上我们理解，由于目前正式出台的法律法规中并未明确禁止以直播形式发布医疗和“三品一械”广告，该问题的合规要点仍然在于能否就直播广告取得广告批准文号。我们建议相关企业密切关注监管动态，并与当地市场监督管理部门保持良好沟通。

5. 针对互联网广告特有的广告场景有何特殊规定？

• 对一键关闭广告和禁止诱导点击的监管要求

《暂行办法》中仅对确保用户一键关闭互联网页面弹窗广告以及不得以欺骗方式诱使用户点击广告内容作出了简单的原则性规定。然而实践中各种“花式”弹窗、诱导点击等规避监管要求的广告形式层出不穷，甚至严重影响用户正常网络使用，简单的原则性规定已难以达到有效的监管效果。

《办法》第10条在《暂行办法》的基础上进一步规定，以弹出等形式发布互联网广告，广告主、广告发布者应当显著标明关闭标志，确保一键关闭，不得有下列情形：（1）没有关闭标志或者计时结束才能关闭广告；（2）关闭标志虚假、不可清晰辨识或者难以定位等，为关闭广告设置障碍；（3）关闭广告须经两次以上点击；（4）在浏览同一页面、同一文档过程中，关闭后继续弹出广告，影响用户正常使用网络；以及（5）其他影响一键关闭的行为。启动互联网应用程序时展示、发布的开屏广告适用前述规定。

《办法》第11条在《暂行办法》的基础上进一步规定，不得以下列方式欺骗、误导用户点击、浏览广告：（1）虚假的系统或者软件更新、报错、清理、通知等提示；（2）虚假的播放、开始、暂停、停止、返回等标志；（3）虚假的奖励承诺；以及（4）其他欺骗、误导用户点击、浏览广告的方式。

• 对向用户家电、交通工具等私人用品推送广告的监管要求

伴随着“物联网”时代的到来，各类智能家电、智能交通工具的出现和普及在为消费者带来便利的同时，也为经营者提供了更加多样的广告投放渠道和终端。然而，与其他公开媒体不同，用户使用智能家电、智能交通工具的场合更加私密化，在智能家电、智能交通、导航设备中随意弹出广告不仅影响用户的消费体验和安宁权，还可能导致交通事故等危害用户人身安全的其他不良后果。

针对这一问题，本次修订的《办法》在落实《广告法》第43条第1款规定[7]的基础上进一步明确规定，未经用户同意、请求或者用户明确表示拒绝的，不得向其交通工具、导航设备、智能家电等发送互联网广告，否则相关主体可能面临行政处罚。[8]

• 对含链接广告的监管要求

对于含有跳转链接，可经用户点击跳转至另一页面的互联网广告，《办法》明确规定，除前端广告本身外，广告主、广告经营者和广告发布者还应当核对下一级链接中与前端广告相关的广告内容，未履行核对义务将可能面临行政处罚。[9]

• 对算法推荐广告的监管要求

随着大数据时代的全面到来，利用算法实现对目标群体的精准广告投放，以实现营销效果最大化成为经营者开展广告营销活动的“秘密武器”。《办法》首次对利用算法推荐等方式发布广告的行为进行规制，明确要求发布主体应当将其算法推荐服务相关规则、广告投放记录等记入广告档案，违者可将可能面临行政处罚。[10]

三、《办法》对互联网广告相关主体义务进行了完善

除广告经营者、广告发布者的义务外，本次修订的《办法》还补充完善了广告主、互联网广告平台经营者在从事互联网广告活动中应当履行的相关管理义务。

1. 广告主如何对自身的广告发布行为进行管理？

《办法》第13条第4款规定：“广告主自行发布互联网广告的，广告发布行为应当符合法律法规的要求，建立广告档案并及时更新。相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年。”据此，除广告经营者、广告发布者外，自行发布互联网广告的广告主也应当建立广告档案，对其自身的广告发布行为进行有效管理。

2. 互联网平台经营者如何履行平台监管义务？

本次修订的《办法》第16条明确规定，互联网平台经营者在为互联网广告发布活动提供互联网信息服务的过程中，应当履行平台监管义务，采取措施防范、制止违法广告。具体义务包括：（1）记录并保存广告发布用户的真实身份信息；（2）对发布的广告内容进行监测，对违法广告采取删除屏蔽断开连接等必要措施；（3）建立投诉举报机制；（4）配合监管部门开展广告监测和广告违法行为调查；（5）对发布违法广告的用户采取警示、暂停或终止服务等措施。

四、《办法》对广告违法行为的管辖制度和法律责任进行了补充

除主体部分的修订外，《办法》还对互联网广告违法行为的管辖制度和法律责任进行了补充和完善。

1. 新增对广告违法行为的管辖连接点

《办法》在《暂行办法》的基础上，新增“广告代言人”和“互联网信息服务提供者”所在地市监部门作为新的管辖连接点。具体而言，《办法》在明确广告违法行为原则上首先由广告发布者所在地（违法行为发生地）市监部门管辖的基础上进一步规定，如果广告发布者所在地市监部门管辖异地广告代言人、互联网信息服务提供者有困难的，可以将违法情况移送其所在地市监部门处理。[11]

同时，《办法》还进一步明确了广告代言人所在地的认定方式，即：以为广告代言人提供经纪服务的机构所在地、广告代言人户籍地或者经常居住地为其所在地。[12]

2. 新增从轻、减轻处罚的“避风港”制度

本次《办法》的修订首次将类似网络侵权责任认定中的“避风港”原则引入广告监管体系下的法律责任认定。《办法》规定，广告主、广告经营者、广告发布者能够证明其已履行相关责任、采取措施防止链接的广告内容被篡改，并提供违法广告活动主体的真实名称、地址和有效联系方式的，可以依法从轻、减轻或者不予行政处罚。[13]

结语

2021年《广告法》修订以来，我国广告监管体系日趋完善。本次《办法》的修订为互联网广告这一重要的广告领域制定了更为细致的规则制度，同时也释放出监管趋严的信号。我们理解，《办法》一方面对互联网广告相关主体提出了更高的合规要求，另一方面也为相关主体提供了更有针对性、更具操作性的合规指引。在“有法可依”、“有章可循”的大背景下，相关企业更应增强合规意识，强化合规管理。我们将持续关注互联网广告合规监管动态，助力企业在合规之路上行稳致远。

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