侵犯商业秘密刑事犯罪攻防要点（上）

2021年9月，中共中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》，明确提出“加大刑事打击力度，完善知识产权犯罪侦查工作制度。修改完善知识产权相关司法解释，配套制定侵犯知识产权犯罪案件立案追诉标准。加强知识产权案件检察监督机制建设，加强量刑建议指导和抗诉指导。”2022年4月，最高人民检察院与国家知识产权局联合发布《强化知识产权协同保护的意见》。近年来，随着社会经济发展，知识产权犯罪新类型案件不断涌现，案件数量也呈现上升趋势。

国家知识产权局在2022年4月28日发布《2021年中国知识产权保护现状》白皮书，公布全国地方各级人民法院共审结侵犯知识产权刑事一审案件6046 件。其中，假冒注册商标罪案件 2558 件，销售假冒注册商标的商品罪案件 2623 件，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪案件 476 件，侵犯著作权罪案件 313 件，销售侵权复制品罪案件 15 件，侵犯商业秘密罪案件 61 件。

相较于其他侵犯知识产权罪名，由于侵犯商业秘密犯罪案件数量较小，加之侵犯商业秘密犯罪审查环节相较其他犯罪繁琐复杂，实务中对不为公众所知悉、合理保密措施的界定，以及诉讼程序中非公知性鉴定、同一性鉴定标准等存在较多争议，上述这些因素对律师的技术背景、专业能力、服务质量均提出了更高的要求。虽然我国已对侵犯知识产权犯罪出台了三个知识产权刑事司法解释以及《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，但在应对纷繁复杂的侵权行为表现时仍然难以面面俱到，导致司法实践中对该类案件的难点存在争议，这也给刑事律师在承办侵犯商业秘密刑事案件时留下了刑事辩护和控告的空间。

因此，我们将结合办案经验，从侵犯商业秘密犯罪进攻和防守两方面，分上下两篇介绍侵犯商业秘密罪辩护和刑事举报重点、难点。本文为上篇，重点关注侵犯商业秘密罪辩护工作的着力点。

一、商业秘密三性之辩

侵犯知识产权犯罪构成行为表述大多借鉴了《著作权法》《专利法》《反不正当竞争法》中的对相关行为认定的基本要件，例如侵犯商业秘密罪对商业秘密的界定、不正当手段的列举等都沿用了《反不正当竞争法》第九条的内容。《刑法修正案（十一）》审议通过之后，侵犯商业秘密罪作出了部分修订，删除了对商业秘密的定义。但在实践中，司法机关仍然按照《反不正当竞争法》规定的“秘密性”、“价值性”和“保密性”的三性标准判断。该三性标准判断内容也是刑事辩护过程中重点审查关注的对象。

1. 秘密性

“秘密性”指权利人所主张的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，这些信息凝聚了企业在生产经营过程中创造的智力成果，往往是企业的核心竞争力。在侵犯商业秘密犯罪案件中，相关技术信息或经营信息是否具备秘密性的认定高度依赖鉴定意见。作为辩方，可以从公安机关委托的非公知性鉴定入手，紧扣鉴定人的专业资格、鉴定程序、鉴定材料的提取、固定及比对等方面，挑战鉴定意见的证据能力和证明力。

【对鉴定人和鉴定机构的审查】虽然《<刑事诉讼法>司法解释》第九十八条第一项、第二项规定，“鉴定机构或鉴定人不具备法定资质”的鉴定意见不得作为定案依据，但根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法部办公厅关于开展司法鉴定机构和鉴定人清理整顿工作的通知》、《国家知识产权局对十三届全国人大三次会议第1907号建议答复的函》的相关规定，知识产权类司法鉴定机构属于“四类外”机构，不属于司法行政部门登记管理的范畴。因此，在涉及商业秘密鉴定的刑事案件中，可以省级司法行政部门公告的名册作为审查鉴定人和鉴定机构资质的参照依据。

【对技术查新的审查】鉴定机构在认定秘密性时，通常采用类似专利新颖性的标准，以委托技术查新的方法来解决。具体而言，查新机构通过检索手段查询涉案信息是否在国内外出版物上公开发表以评判新颖性。但受检索资料库、检索工具、关键字选取不同的影响，检索结果可能不具有周延性。因此，给辩护律师留下较大的辩护空间，一旦查到密点公开的相关内容，将直接影响秘密性认定。因此，辩护律师可以联系其他专业的查新机构对相关密点进行全面检索，但需注意保密的相关要求。

需要说明的是，不论在民事案件还是刑事案件中，对于多篇文献组合对比后查询到密点的情况，可否认定为丧失非公知性的问题一直饱受争议，且往往是双方争议的焦点之一。根据相关司法解释规定，秘密性是指密点不为相关人员“普遍知悉”和“容易获得”，这种“普遍”和“容易”应以该领域从业人员的理解出发，并非专利要求的全世界范围内的绝对新颖性。[1]因此，我们认为，秘密性的认定标准应当参照最低限度的新颖性标准，而非创造性标准。新颖性标准系要求不在同一篇文献中被公开，我们认为秘密性的审查也至少应坚持这一标准（此外，尽管该文献系公开信息，还应进一步审查其是否为相关人员“普遍知悉”和“容易获得”），即不同密点需要在同一篇在先文献完全公开，才导致丧失秘密性，而不应采用类似创造性标准的多篇文献组合对比方式评价商业秘密的秘密性。

【对鉴定委托事项及结论的审查】在商业秘密刑事诉讼中，通常鉴定意见会在文首及文末明确记载鉴定委托事项（包括鉴定的时间节点及内容）、鉴定结论。在承办案件过程中，辩护律师往往将关注重点放在鉴定报告中的相关分析意见上，而忽略对鉴定委托事项及结论的审查。然而，“模棱两可”的委托事项及结论可能会对鉴定报告的证明效力产生重大影响。

天津市滨海新区法院（汉沽审判区）于2015年2月2日作出的（2014）滨汉刑初字第66号判决中，辩方律师在质证环节提出，公安机关委托的京洲司法鉴定中心出具的《司法鉴定书》，其最终的鉴定意见均使用了“在没有反证的情况下，……为不为公众知悉的技术信息”这一表述方式，但该表述方式缺乏明确性，不符合刑事诉讼中“排除合理怀疑”的证明标准。辩方委托其他司法鉴定中心对被告单位福瑞德公司上述五项技术信息是否属于非公知的技术信息进行司法鉴定，得出的鉴定意见为上述五项技术信息均为公知的技术信息。最终法院认定鉴定意见无法达到“排除合理怀疑”的证明标准，使技术信息系商业秘密的认定缺失了“非公知性”这一核心要素，最终判决无罪。

【对委托主体的审查】被害人在向公安机关进行侵犯商业秘密刑事举报时，为了证明涉案信息具有秘密性，通常自行聘请鉴定机构先行对涉案信息是否为“不为所公众所知悉”进行鉴定。这种鉴定有助于公安机关启动刑事立案程序，但因被害人委托及出资可能影响鉴定意见客观公正，并不符合刑事案件法定程序，无法作为案件定案证据。辩护律师在审查鉴定意见过程中，也需要重点关注鉴定意见的委托主体。

2. 价值性

价值性是指“能为权利人带来经济利益”。原国家工商行政管理总局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》明确了相关概念，“能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。权利人一旦失去，可能导致经营亏损、收益下降，在同行业中失去竞争优势等不利影响。

需要说明的是，商业秘密的价值并不直接等于产生该项秘密所需要的成本。研发成本巨大并不与商业秘密价值高不具有同一性。例如一项技术的研发成本，受制于研发人员、研发思路等因素，不排除小成本研发出高竞争力的商业秘密的可能性。辩护律师应注意控方认定商业秘密具有价值性的逻辑和依据，采取有效的辩护策略。

【调查问卷能否反驳涉案信息不具有秘密性或者价值性】调查问卷多出现在民事诉讼当中，特别是商标侵权案件。刑事案件中，有的辩护律师也会采取调查问卷的方式对涉案信息是否具有秘密性或价值性进行反证。借鉴民事裁判对调查问卷的认定规则，问卷题目设计的合理性、调查对象的选择[2]、调查样本的大小[3]、调查手段过程[4]、调查主体[5]、调查结论形成过程[6]等因素都可能影响调查问卷的证明力。辩护律师需特别注意，在聘请专业的调查机构进行问卷调查时应重点关注前述问题，同时，要注意避免调查过程中出现二次泄密。

3. 保密性

《刑法》本身未规定对于商业秘密采取的保密措施应当达到何种标准，合理保密措施界定的核心是可识别性、有效性和适当性。以下若干因素可作为保密性评判的参考：（1）权利人应明确作为商业秘密保护的信息范围；（2）制订相应的保密制度或以其他方法使他人知晓其掌握或接触的信息系应当保密的信息；（3）采取一定的物理防范措施，除非通过不正当手段，他人轻易不能获得该信息。[7]

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，保密措施主要的表现形式为“保密制度措施”和“物理隔离措施”两个方面。

“保密制度措施”包括：（1）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；（2）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；（3）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的。

“物理隔离措施”包括：（1）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;（2）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；（3）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的。

辩护律师审查案件过程中，应着重关注被害方是否采取了保密措施，以及保密措施是否达到足以防止商业秘密泄露程度。没有采取保密措施或者保密措施采取不当可能会对案件定性产生实质影响。广东省深圳市宝安区人民法院于2001年4月18日作出的 （2003）深宝法刑初字第1545号判决，认定被害人未与被告人签订过任何有关技术信息的保密条款或保密协议，有的被告人甚至未签订劳动合同，未支付过任何保密费用，虽然被害人曾口头告诫保密义务，但该告诫不具有法律意义，未达到刑法要求的合理的保密措施，最终判决被告人不构成犯罪。

江苏省无锡市中级人民法院在（2017）苏02刑终38号判决中也持有相似观点，认为：“现并无证据证明大山公司在对外销售涉案产品时设置身份障碍或选择特定客户，进而要求采购方对产品进行保密，采购企业生产厂区内也无禁止他人参观、访问的提示。本案的实际情况是大山公司涉案产品早已销售给多家单位，上诉人的辩护人、北京紫图鉴定中心鉴定人员均顺利进入安置有涉案产品的厂区进行现场勘验、拍照。该产品已经处于不特定主体想购买即可购买的状态。”“只要被出售的设备使秘点技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，即为使用公开。相关公众能够从出售的已存在的技术信息的载体中获取该技术信息，只需存在能够获取的可能性就够了，并不需要已经实际上从中获取了该技术信息。”

二、行为正当性之辩

《刑法》第二百一十九条对侵犯商业秘密犯罪行为表述涵盖四种表现：（1）非法获取行为，即盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段；（2）非法使用行为，即披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密的行为；（3）合法获取非法使用行为，即违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；（4）明知非法获取而使用，即明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的。

辩护律师在提出行为人并未实施上述行为这一辩护观点的同时，需要辅之必要的证据线索作为支撑，以证明涉案信息来源的合法性。最高人民检察院在发布的第二十六批指导性案例之五“金义盈侵犯商业秘密案”中指出：“要着重审查被告人是否存在合法取得商业秘密的情形，应注意围绕辩方提出的商业秘密系经许可、承继、自行研发、受让、反向工程等合法方式获得的辩解，引导公安机关收集被告人会计账目、支出凭证等能够证明是否有研发费用、资金投入、研发人员工资等研发成本支出的证据；收集被告人所在单位研发人员名单、研发资质能力、实施研发行为、研发过程的证据；收集有关商业秘密的转让合同、许可合同、支付转让费、许可费的证据；收集被告人是否通过公开渠道取得产品并实施反向工程对产品进行拆卸、测绘、分析的证据，以及被告人因传承、承继商业秘密的书证等证据。通过证据之间的相互印证，排除被告人获取、使用商业秘密来源合法的可能性的，可以证实其实施侵犯商业秘密的犯罪行为。”

1. 辩解员工离职后重新编写技术资料，未抄袭原公司商业秘密能否成立“正当取得”

有的被告人及其辩护人会辩解，虽然被告人离职时从原公司带出了技术资料，但在入职新公司后被告人并未抄袭使用，而是利用脑海中专业技术知识重新编写，因此与原公司商业秘密并无关联。该种辩解在司法实践中较为常见，但是一个技术从初始到成熟，再到具有实用价值，需要反复的试验与探索，不可能一蹴而就。因此，如果不能提交行为人在新公司自行研制的相关证据，这种辩解与科学规律相悖[8]，通常不易被司法机关采纳。

 2. 反向工程能否成立“正当取得”

反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。根据最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于侵犯商业秘密行为。但被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持。

民事层面对采取反向工程取得的侵权信息认定不属于侵犯商业秘密，民事尚不认为是侵权行为，从刑法谦抑性角度出发，刑事上也没有评价的必要性。但是需要注意，反向工程不能构成“在先非法获取商业秘密”的抗辩理由。

需要说明的是，反向工程并不导致商业秘密丧失秘密性。技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。“使用公开”指由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成“使用公开”。[9]然而，反向工程与使用公开具有明显区别，“使用公开”仅要求存在“可通过观察而获得”，而“反向工程”抗辩则要求实际进行了相关实验操作并能提供证据。因此，反向工程并不会导致商业秘密失去秘密性。

三、损失之辩

根据最高人民检察院、公安部《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》，不同侵权行为对应重大损失的计算方式有不同，详见下表。

然而，司法实践中有关商业秘密案件犯罪数额的认定方式选择多样、标准差异较大，往往还要综合考量商业秘密在产品利润中的贡献度和占比情况，给损失数额认定造成较大的困难。

【密点贡献率是否影响损失金额的计算】《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》征求意见稿中第六条曾规定，“被侵犯的技术信息系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案中的所占比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身价值及其在实现整个成品利润中的所占比例、作用等因素确定损失数额或者违法所得。”该《解释（三）》正式发布时将该条款删除。

然而，在《“两高”<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）>解读》中重申了这一观点，“在判断每件产品的合理利润时，司法机关应当考虑被侵犯的商业秘密在技术方案、产品、经营活动中的价值、作用等因素,合理确定犯罪数额，即应当审查商业秘密对产品价值的贡献率,进而做到罪刑相适应。”2020年上海法院加强知识产权保护力度十大典型案件之十于成岩等侵犯商业秘密罪案裁判中，也实际综合考量商业秘密在产品利润中的贡献度和占比情况。辩护律师可在密点占比方面对公诉机关起诉的损失金额提出合理抗辩。

以上系侵犯商业秘密犯罪辩护过程中，常见的辩护切入点。下篇我们将介绍侵犯商业秘密犯罪刑事举报的工作重点。

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