标签：劳动-员工的聘用、管理和解除
根据我国《劳动合同法》第48条，在用人单位违法解除或者终止劳动合同时，劳动者享有请求继续履行劳动合同或请求支付违法解除劳动合同的赔偿金两种救济渠道任选其一的权利。然劳动关系毕竟具有人身属性，若用人单位认为其已丧失对劳动者的基本信任，无法再恢复与劳动者的劳动关系以安排其继续在具体的团队中工作，但劳动者认为其非常乐意返回到原来的工作岗位继续履行职责时，如法院判决恢复劳动关系的，从企业用人管理的实操层面可能给企业带来一定程度的难言之隐，也无法真正调和劳资双方矛盾；此外，恢复劳动关系后带来的历史工资待遇补发及其标准、用人单位仍然拒不恢复劳动者具体工作岗位的强制执行等问题在目前的司法实践中存在讨论空间和实际困难。但若不予支持恢复劳动关系，则导致劳动者的法定权利在司法实践中受到限制，从而可能产生“用人单位只要愿意出钱就可以解除员工”的现实局面。因此在这个问题上如何既维护劳动者合法权益又保障用人单位的经营自主权尤待权衡。从法律实务角度，用人单位在做出对员工的解除决定之前，更要对所在地的司法实践进行谨慎的研究，以客观评估单方解除劳动关系后的法律风险。本文将以北京、上海、广州、江苏四地裁审口径为基础进一步探讨“恢复劳动关系”的问题。
一、用人单位的恢复意愿能多大程度影响“恢复劳动关系”案件的裁判结果？
从《劳动合同法》第48条的法条表述来看，法条直接赋予了被违法解除的劳动者二选一（要求2N或恢复劳动关系）的权利，并未涉及到需要考虑用人单位的意愿。但客观而言，用人单位与劳动者的劳动合同关系较一般的民事合同关系而言具有显著的继续性、人身从属性、管理与被管理等特征，履行劳动合同需以双方信任关系为基础，否则该段劳动关系难以长久、和谐，并且可能导致其他矛盾。因此在司法实践中，部分地区的法院不同程度地将用人单位的恢复意愿纳入其是否支持劳动关系恢复的考量因素之中，当然，各地法院在此点上的态度亦有差异。
例如广州、江苏地区的法院倾向于认为既然用人单位明确表示不同意继续履行劳动合同，则劳动者与用人单位之间大概率丧失了平等自愿、协商一致建立、履行劳动合同的现实基础，一般情况下不宜再判令继续履行合同。该观点实质是将用人单位拒绝继续履行劳动合同视为判断“劳动合同已经不能继续履行”的重要情形之一，换言之，用人单位的意愿被极大程度上纳入了法院的考量比重之中。尽管如此，法院在实际作出是否恢复劳动关系的决定时，仍会综合考虑其他与劳动关系恢复的可能性及必要性相关的因素（如员工的岗位是否被撤销、员工是否已入职新单位等）进行综合判断。
但是在北京和上海地区，法院倾向于将用人单位意愿作为判定是否恢复劳动关系的参考因素之一，但并不以此为重要参考因素。法院更倾向于全面衡量导致“劳动合同已经不能继续履行”的其他情形。当用人单位仅仅表示拒绝履行劳动合同但未能证明还存在其他因素导致“劳动合同已经不能继续履行”时，法院大概率不会支持用人单位拒绝继续履行劳动合同的观点。
二、除“用人单位的恢复意愿”之外，还有哪些重点考虑的因素？
根据笔者的经验，在用人单位违法解除或终止劳动关系，且劳动者要求恢复劳动关系的争议案件中，为作出是否应当继续履行劳动合同的裁判，法院通常还会综合考虑的因素包括但不限于：
1. 员工是否已开始寻找下一份工作、已经拿到下一份工作的录取通知函，甚至已入职新单位，从而证明员工并无与原用人单位恢复劳动关系的真实意愿或诚意，同时也导致如恢复原劳动合同则影响新劳动合同的履行；
2. 员工离职前所在岗位是否一定程度上具有唯一性且该岗位用工成本较高，并已有其他员工在该岗位正常履职，如要求公司将劳动者恢复至该岗位继续履行工作对公司的日常经营将导致实质性影响或导致公司额外承担较大经济成本，例如高级管理人员岗位；
3. 劳动者原工作岗位是否客观上仍然存在或已经被取消，例如该岗位仍然存在空缺或类似岗位正在招聘，还是该岗位因组织结构的调整优化已经不复存在且公司在类似岗位长期未有招聘计划；
4. 劳动者在此次被用人单位单方解除的过程中及被解除后的个人行为，是否能够证明该劳动者仍然适合在该用人单位工作，例如劳动者一直理性客观冷静地提出主张和诉求、与公司和善沟通，还是与公司管理人员吵闹、破坏工作秩序、公司财物甚至是导多次出警或其他不良事件等；
5. 劳动者的劳动关系恢复与否，是否对劳动者而言还存在其他方面的影响，例如劳动者的劳动关系存续与否是否影响其更长期、潜在的股权激励权益，是否影响劳动者在特定城市的户口积分或子女求学等。
三、用人单位在被裁判恢复劳动关系后，应当以何标准补发劳动者的工资？
用人单位违法解除或终止劳动关系的争议案件中，劳动者请求恢复劳动关系的，往往伴随着要求用人单位补发被裁判应恢复劳动关系期间的劳动报酬。然而，以何标准计发劳动者在前述期间内的劳动报酬，实践中亦存在不同口径。
2001年劳动和社会保障部办公厅在《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》中将上述劳动报酬定义为“因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入”。但这一规定实际上并未对用人单位需补发的劳动报酬设置明确的计算标准。结合北京、上海、广州、江苏四地的地方法规与司法实践来看，实际操作中存在以下几种情况：
1. 按照员工被解除劳动关系前的正常工资标准补发。
该种情况为补发劳动者工资的主流观点，各地对此也存在一些明确规定：（i）《上海市企业工资支付办法》第23条将补发标准定为“企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资”；（ii）《广东省工资支付条例》第29条将补发标准定为“劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资”；（iii）《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第24条规定的补发标准随用人单位所作处理决定被依法撤销的原因不同而有所区别，其中实体方面存在瑕疵的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付恢复劳动关系期间的工资；解除劳动关系在程序方面存在瑕疵的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付恢复劳动关系期间的工资。
尽管有上述规定，关于员工离职前的绩效工资、加班工资以及相关补贴是否应当被计入“正常工资标准”范围内，各地法院的司法实践亦存在不同理解，具体问题则需基于案情具体讨论。
2. 按照法院酌定的标准补发。
除了前述第（1）项中所列条例及会议纪要中提及的标准，《上海市企业工资支付办法》第23条规定“双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任”； 《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》第（七）条规定“劳动者主张用人单位支付解除劳动合同决定作出后至仲裁期间的原工资待遇的，仲裁机构裁决时应根据公平合理、过错分担的原则对赔偿责任进行合理裁定”。因此实践中部分法院在案件审理过程中，会综合考虑用人单位与劳动者双方的过错与责任而酌定工资补发标准。例如在（2021）沪02民终1965号案中，上海市第二中级人民法院认为员工的确存在符合严重违纪被解雇的情形，其对被解除劳动关系应承担主要过错责任，但公司又因未对其离开职业病岗位及时安排离岗检查导致解除流程存在瑕疵，公司也承担一定程度的责任，故法院最终以最低生活保障费标准判令公司补发被判恢复劳动关系期间的工资。
3. 按照用人单位所在地最低工资标准补发。
如前提及，根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第24条的规定，解除劳动关系在程序方面存在瑕疵的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付恢复劳动关系期间的工资。
四、恢复劳动关系的生效裁决或判决是否能申请强制执行？
该类执行是法院执行难系列问题的典型问题之一。执行“恢复劳动关系”的困境有二：首先，“恢复劳动关系”属于非金钱给付类强制案件，鉴于其人身专属性与不可代为履行性，法院难以通过常规的执行手段强制当事人履行到位，若越俎代庖强迫用人单位为劳动者安排工作岗位则有侵犯经营自主权之嫌。其次，受制于各种现实因素，“恢复劳动关系”未必能达到劳动者岗位、职务、工资、工龄、劳动待遇等各方面全面恢复的理想状态，且执行法官也未必对劳动者过往的劳动关系状态有详细了解。为此，实践中对于劳动者就“恢复劳动关系”提起的执行申请，各地法院处理方式不一，主要有以下几种情况：
1. 不予受理
在（2018）粤0106民初28504号民事判决中，广州市天河区人民法院指出，“继续履行劳动合同不同于普通的债权、债务纠纷仅是简单进行钱款结算及实物交付，劳动合同关系则具有管理和被管理等人身属性特征”，故该院直接以该案执行请求“存在客观上执行不能，不予支持”。同样的，在（2022）京0113执2975号裁定中，北京市顺义区人民法院以生效判决确定的继续履行劳动合同义务“给付内容不明确”为由裁定不予受理。
2. 对单位采取民事强制措施督促其尽快履行生效裁决或判决
上海地区法院倾向于认为“恢复劳动关系”可以强制执行，但不能直接执行，而须通过采取民事强制措施的形式督促用人单位履行。《上海高院关于贯彻审执兼顾原则的若干意见》（沪高法[2007]135号）二（三）规定，“劳动者申请执行恢复劳动关系判决的，立案部门一般可予立案。执行部门通过加强与劳动监察部门的配合、对用人单位的法定代表人实施司法强制措施等方式，促使用人单位主动履行恢复劳动关系的判决。”
3. 将用人单位支付劳动报酬的行为视为已经完成了继续履行劳动合同的主要义务
部分法院将难以执行的“恢复劳动关系”转化为能够执行的“支付劳动报酬”。如在（2021）京执监28号中，北京市高级人民法院认为，鉴于用人单位已通过向劳动者支付劳动报酬的方式履行了劳动合同的主要义务，故可以认定用人单位已履行完毕生效判决确定的继续履行劳动合同义务。
结论
综上所述，用人单位在作出单方解除的决定之前应当谨慎考量解除理由是否充分、解除程序是否合法。若被认定为违法解除，当劳动者主张恢复劳动关系时，用人单位将面临证明劳动关系无法继续履行的举证责任。如用人单位因无法充分举证而被判决继续履行劳动合同时，不仅需要补发劳动者恢复劳动关系期间的工资，亦需要面临如何将劳动者恢复至合适岗位的问题。
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