作者：尹居全（合伙人）张元浩（律师助理）
考勤制度对于用人单位而言既是必要的也是尤为重要的，而通过检查员工"打卡"的情况进行考勤是最常用也是最直接有效的方式。这样一来，"打卡"后离岗、托他人代为"打卡"等"虚假考勤"的违纪行为在用人单位用工过程中时有发生，用人单位可否因员工存在"虚假考勤"行为而认定严重违反规章制度从而单方解除该员工劳动合同？法律法规并未对"虚假考勤"行为是否属于严重违反规章制度的行为作出规定，实务中确实存在用人单位因此与员工单方合法解除劳动关系的情形，本文结合实务案例对该合法单方解除劳动合同的情形作简要总结和分析。
典型案例：
在深圳市中级人民法院审结的谢某与A公司劳动争议纠纷一案中，[1]因发现员工谢某于2012年5月19日早上的打卡记录系员工王某代为打卡，A公司据此单方解除与谢某的劳动合同。谢某主张不知道王某代其打卡，但法院认为，根据A公司提交的监控录像，当天谢某本人上班时为径直走进公司，并未到打卡机前停留打卡，说明谢某对他人已经代其打卡的事实是明知的，谢某要求他人代打卡的行为是A公司的奖惩制度明确禁止的行为，而该奖惩制度已经经过公示，且不违反法律规定，故A公司依据其奖惩制度的规定与谢某解除劳动合同，不违反法律规定，系合法解除。
用人单位合法解除应承担的举证责任
通过以上典型案例可以看出，用人单位因为劳动者存在"虚假考勤"行为而单方解除劳动合同是可以受到法院的支持的，依法单方解除的法律依据一般为《劳动合同法》第三十九条第一款第二项："劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的"。因此，用人单位需主要就劳动者严重违反规章制度的事实（"虚假考勤"的违纪事实）、相关规章制度的合法性等两方面进行举证。
1.用人单位规章制度方面
1） 由于用人单位单方解除劳动合同的依据为劳动者严重违反规章制度，因此用人单位须在规章制度中明确规定员工 "虚假考勤"行为属于严重违反规章制度的行为且用人单位有权就此单方解除劳动合同，否则，用人单位将有较大风险被认为缺乏单方解除的依据从而被认定为违法解除。因为"虚假考勤"行为不仅意味着员工未能正常出勤，同时也是违反了诚实信用原则的行为，因此用人单位一般在考勤制度、奖惩制度或者诚信守则等规章制度中进行明确规定。
2） 用人单位规章制度除需在实质内容上规定"虚假考勤"为严重违反规章制度的行为外，还需符合形式合法性要件，即根据《劳动合同法》第四条的要求，经过民主制定和公示程序合法生效。
例如在B公司与其员工程某的劳动纠纷案中，[2]法院认为B公司自2015年6月1日起实施使用某APP签到的考勤制度，该制度直接涉及劳动者切身利益，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，但B公司未提供证据证明该制度经过民主程序制定，故该制度对程某不具有约束力。程某未按照B公司要求进行签到考勤，确有不当之处，但因B公司的《员工手册》及APP签到考勤制度不能作为本案审理的依据，最终认定B公司为违法解除。
2.员工"虚假考勤"违纪事实方面
1） 员工确实存在违反规章制度规定的"虚假考勤"的行为，例如未按规定进行考勤、提交虚假的考勤记录、托别人代为打卡、打卡却不在岗等违纪行为，该类违纪行为需与用人单位规章制度中的禁止性规定相一致。
2） 员工须存在与考勤记录不符的缺勤行为。一般而言，若员工实质上并未缺勤，只是单纯地委托他人帮忙打卡，那么我们认为这种行为并非典型的"虚假考勤"行为，因为员工实质上出勤情况与其考勤相符。这也就意味着用人单位除需要证明员工存在未亲自打卡或考勤的行为，还需要证明员工实际出勤情况与考勤情况不符，否则所谓违反诚实信用原则也就无从谈起。
针对以上情况，用人单位一般会提交监控录像并结合证人证言等证据进行举证，但若不足以证明员工存在"虚假考勤"行为以及与考勤不符的出勤情况，则可能面临较大败诉风险。例如，在C公司和陈某的劳动纠纷案中，[3]法院认为，对劳动者进行考勤是用人单位日常管理的组成部分，C公司作为用人单位对劳动者的出勤记录负有举证义务，C公司提供的监控视频不足以全面反映陈某的出勤情况，最终不予采信。
总之，针对员工"虚假考勤"这种违反诚实信用原则的违纪行为，用人单位需在规章制度中明确规定处分措施，并认真执行考勤和相关监督制度，才能在维护管理秩序的同时避免或降低法律风险。
[1](2013)深中法劳终字第3400号案。
[2](2016)苏01民终5934号案。
[3](2016)粤03民终9522号案。
