在土地一级开发项目中，政府与开发商可能会约定土地出让金溢价返还条款，例如约定政府在通过招标拍卖挂牌等方式出让土地，且收到的土地出让金超过某一金额后，应就超出部分向土地一级开发主体返还或由政企双方分成等。一旦发生纠纷，土地出让金溢价返还条款是否合法有效将成为案件的焦点问题。本文基于我们代理案件的经验及对法律规定和司法实践的全面研究，对什么是土地出让金溢价返还条款、土地出让金溢价返还条款是否有效、如何防范相关约定效力瑕疵风险和违约风险等问题进行分析，旨在为相关主体在土地开发项目合作中提供有益参考。
一、什么是土地出让金溢价返还条款？
土地出让金溢价返还条款在法律规范层面并没有明确定义，一般是指政府方与负责土地一级开发的主体约定，完成一级开发整理的土地在公开市场出让土地使用权时，该主体或者其指定的关联公司可以按照固定价格取得相关地块的土地使用权，土地出让金中超出固定价格的溢价部分由政府一方返还，或者约定相关主体可以对土地出让金中超出一级土地开发整理成本的溢价部分进行分成。
在土地一级开发整理实践中，相关交易安排较为常见。各地政府之所以承诺向相关主体返还土地出让金溢价，主要目的在于通过给予土地一级开发主体参与土地出让收益分配机会的激励，吸引社会资本参加本来利润相对较少的土地一级开发整理工作。
结合我们的实务经验，我们理解，土地出让金溢价返还条款的基本特征及其内容如下：
事实上，交易实践中约定返还土地出让金溢价的名目五花八门，一些名为“奖励费”、“激励费”、“补偿费”的款项，若实质上满足上述土地出让金溢价返还条款的相关特征，我们理解，相关约定的效力也可参照土地出让金溢价返还条款效力的认定方式来进行判断。
二、为什么土地出让金溢价返还条款较多情形下被认定为无效？
根据相关司法裁判及我们的实务经验，实践中土地出让金溢价返还条款在较多情况下被认定为无效约定。为进一步说明土地出让金溢价返还条款被认定为无效的原因，我们对土地出让金溢价返还条款违反的主要法律规定、认定该条款无效的代表性案例及主要裁判理由梳理如下：
（一）土地出让金溢价返还条款违反的主要法律规定
1.土地出让金溢价返还条款违反的法律、行政法规
违反法律、行政法规的强制性规定，是合同无效的法定事由之一。司法实践中， 土地出让金溢价返还条款在较多情况下，被认定因违反如下法律、行政法规的强制性规定而无效：
2.土地出让金溢价返还条款违反的其他规定
违反法律、行政法规强制性规定以外的规定，一般情况下不会影响合同效力，但是，一方面，《民法典》第一百五十三条规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效”；另一方面，《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知 》法〔2019〕254号）第31条规定：“虽然违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效”。因此，虽然仅是违反规章等规定，但如果相关约定被认为违背公序良俗，仍然存在被认定无效的可能。
司法实践中，土地出让金溢价返还条款也存在被认定为违反了如下规定，进而被认定属于损害社会公共利益和国家利益、违背公序良俗的无效条款的情形。
（二）认定土地出让金溢价返还条款无效的代表性案例及主要裁判观点
1.认定土地出让金溢价返还条款无效的代表性案例
结合我们的项目经验，我们对近年来认定土地出让金溢价返还条款无效的代表性案例梳理如下：
2.认定土地出让金溢价返还条款无效的主要裁判理由总结
根据前述司法裁判情况，我们理解，较多司法裁判认定土地出让金溢价返还条款无效。法院认定土地出让金溢价返还条款无效的主要裁判理由，包括该条款因违反法律、行政法规强制性规定而无效，因损害社会公共利益和国家利益、违背公序良俗而无效，因恶意串通损害他人合法权益而无效等。对相关主要裁判理由的具体依据进一步归纳如下：
（1）因违反法律、行政法规强制性规定而无效：出让金溢价款返还条款违反了《民法典》第三百四十七条和《物权法》第一百三十七条（未通过公开竞价方式即确定经营性土地使用权的受让人及土地出让金）、《土地管理法》第五十四条和《城市房地产管理法》第十九条（未将土地出让金全部上缴财政列入预算）等强制性规定。
（2）因损害社会公共利益和国家利益、违背公序良俗而无效：①出让金溢价款返还条款系在案涉土地公开竞价出让之前直接确定土地使用权人，违反了招拍挂出让土地的公开竞价交易原则，扰乱了国有土地使用权挂牌出让秩序；②出让金溢价款返还条款直接指向土地出让金，变相减少了国家土地出让收入，将原本应当用于城市基础设施建设等社会公共支出的土地出让金，转移至房地产开发商享有，造成国有资产大量流失，严重扰乱了国家土地出让金收支管理秩序。
（3）因恶意串通损害他人合法权益而无效：排除了其他竞买者，损害了其他竞买人的竞买机会。
三、土地出让金溢价返还条款在何种情况下有可能被认定为有效？
虽然土地出让金溢价返还条款在较多情况下被认定为无效约定，但并不意味着土地出让金溢价返还条款当然无效，在案涉地区存在返还土地出让金相关招商引资优惠政策等特殊情形下，司法实践中也存在认定土地出让金溢价返还条款有效的裁判观点。我们对部分代表性案例及其主要裁判理由梳理如下：
（一）特定情形下认定土地出让金溢价返还条款有效的代表性案例
（二）特定情形下认定土地出让金溢价返还条款有效的主要裁判理由总结
基于以上案例，可以说明土地出让金溢价返还条款并不当然被认定为无效，存在特殊政策背景下认定相关约定有效的司法裁判。就此，我们对特定情形下认定土地出让金溢价返还条款有效的主要裁判理由进一步归纳如下：
（1）土地出让金溢价款返还为当地的招商引资政策，土地出让金溢价款返还条款是对招商引资政策的落实，并未给予合同当事方明显优于其他市场竞争主体的不当优势，不违法法律、行政法规的强制性规定。
（2）土地出让金溢价款为固定数额，而不是国有建设用地出让的最终价格，其实质是政府基于招商引资行为给予开发商的优惠政策，是政府在职权范围内行使行政职权的表现，返还土地出让金溢价未对国家利益造成损害。
我们理解，结合《优化营商环境条例》（中华人民共和国国务院令第722号）、《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（2016年11月4日发布）、《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法〔2018〕1号）、《最高人民法院关于认真学习贯彻习近平总书记在民营企业座谈会上重要讲话精神的通知》（法〔2018〕297号）、《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》（法发〔2016〕27号）和《最高人民法院关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》（法发〔2014〕27号）等文件的规定[6]，在当地存在招商引资等特殊政策背景下，认定土地出让金溢价返还条款合法有效，符合优化营商环境、保护民营企业产权、建设诚信政府相关政策的精神，具有一定的合理性。
四、如何防范相关法律风险？
如前所述，土地出让金溢价返还条款的效力问题在实践中存在一定争议，为避免合同效力瑕疵情形下导致的合同权益落空、缔约过失责任承担等问题，有关主体可在合同签订、合同履行、权利救济等多个阶段进行风险防范。具体建议如下：
结语
土地出让金溢价返还条款效力问题的争议，是房地产开发企业与政府间纠纷的典型争议。尽管国务院和国家行政主管部门三令五申规范整顿国有土地使用权出让市场秩序，但实践中相关争议仍屡见不鲜。本文对相关条款的特征、不同效力认定下的裁判理由和观点进行了梳理，得出土地出让金溢价返还条款在司法实践中较多情形下被认定为无效，但在当地存在招商引资优惠政策等特殊情形可能被认定为有效的初步结论，并在此基础上提出了相应的风险防范建议，以期为相关主体在土地开发项目中合规运作和合法维权等方面提供参考和借鉴。
《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日起施行，2021年1月1日废止，下称“《物权法》”）第一百三十七条规定：“第一百三十七条设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”
最高人民法院（2021）最高法民终**号案为金杜代理案件，因该民事判决书尚未上网，故将相关信息隐去。一审法院某省高级人民法院认定案涉土地出让金溢价款返还条款有效，并据此判令A政府支付土地出让金溢价款约6亿元，金杜团队在二审阶段开始介入本案，协助A政府结合案件事实，从法律依据、类案裁判及学理观点等从多个角度向最高人民法院阐明、论证土地出让金溢价返还条款无效的上诉观点，相关观点得到了最高人民法院的充分采纳与认可，最终取得撤销一审判决、驳回B公司全部诉讼请求的二审判决。
相关案件事实：2000年11月22日，R镇政府的上级市人民政府作出政发［2000］150号《关于加强土地使用权出让金征收管理的意见》。该意见载明：……二、土地出让金的分成比例。为支持小城镇建设和市经济开发区发展，对各镇（不含市区）和市经济开发区内的国有土地上征收的土地净出让金（指土地出让金某省和某市集中部分及相关部门税费后）进行分成：1.镇存量土地净出让金和小城镇建设用地拍卖所得净出让金，市、镇按2：8分成。该意见还对土地出让金的使用和管理进行了规定。
相关案件事实：2012年5月22日，S管委会与T公司签订《框架协议》约定，1. 协议签订后20天内，S管委会提供规划部门批准的项目地块蓝线图、用地范围地形图等相关资料给T公司用于相关规划设计工作。T公司通过“招拍挂”竞得土地之日起，项目须在3年内建设完成。T公司须在协议签订后2个月内，完成在S示范区设立项目投资开发建设公司的工商注册和税务登记等（或将原已成立的企业注册地、交税地变更至云龙示范区）。2. 签订协议后7日内T公司向S管委会支付50%购地款6000万元至株洲××龙示范区土地储备中心，并在竞得土地后一个月内向S管委会支付余款。S管委会应在协议签订后12个月内交地。
2012年5月24日，T公司向株洲××龙示范区土地储备中心支付6000万元。其后，由于不看好投资前景等原因，T公司多次要求S管委会退还购地款，并支付违约金。就此，S管委会复函，希望另行规划选址给T公司作为投资选择。
相关案件事实：2009年9月，U公司与W公司签订协议书一份，约定：白天鹅公园南地块以25808万元的价格挂牌上市出让（规费和服务性收费、溢价部分的奖励比例按“阜政发（2009）62号文规定执行”）。该地块挂牌出让时，合泰公司必须报名参与竞拍。
V县人民政府阜政发（2009）62号《关于县城经营性土地招商引资的激励政策（摘要）》第五条第（一）项规定，为鼓励客商参与竞买，对成交价超出底价部分按照溢价比例给予奖励。资金奖励由县政府牵头，财政局、计经委（项目办）、国土局、建设局、交通局、审计局、外经局、外汇管理局、城资公司等相关单位共同审核，经公示后，在政府设立的相关专项资金中给予奖励。
本案所涉土地使用权于2009年10月16日进行拍卖，包括W公司在内共5家单位参加竞买，W公司持7号牌，举牌一次，报价为45508万元。案涉土地最终成交价为54708万元。U公司称，其已经按照阜政发（2009）62号文确定的标准向竞得人进行了奖励。
《优化营商环境条例》第七条规定：“各级人民政府应当加强对优化营商环境工作的组织领导，完善优化营商环境的政策措施，建立健全统筹推进、督促落实优化营商环境工作的相关机制，及时协调、解决优化营商环境工作中的重大问题。县级以上人民政府有关部门应当按照职责分工，做好优化营商环境的相关工作。县级以上地方人民政府根据实际情况，可以明确优化营商环境工作的主管部门。国家鼓励和支持各地区、各部门结合实际情况，在法治框架内积极探索原创性、差异化的优化营商环境具体措施；对探索中出现失误或者偏差，符合规定条件的，可以予以免责或者减轻责任。”
《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》第七条规定：“七、完善政府守信践诺机制。大力推进法治政府和政务诚信建设，地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺，认真履行在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同，不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约，因违约毁约侵犯合法权益的，要承担法律和经济责任。因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，要严格依照法定权限和程序进行，并对企业和投资人因此而受到的财产损失依法予以补偿。对因政府违约等导致企业和公民财产权受到损害等情形，进一步完善赔偿、投诉和救济机制，畅通投诉和救济渠道。将政务履约和守诺服务纳入政府绩效评价体系，建立政务失信记录，建立健全政府失信责任追究制度及责任倒查机制，加大对政务失信行为惩戒力度。”
《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》第三条规定：“依法保护诚实守信企业家的合法权益。妥善认定政府与企业签订的合同效力，对有关政府违反承诺，特别是仅因政府换届、领导人员更替等原因违约、毁约的，依法支持企业的合理诉求。妥善审理因政府规划调整、政策变化引发的民商事、行政纠纷案件，对于确因政府规划调整、政策变化导致当事人签订的民商事合同不能履行的，依法支持当事人解除合同的请求。对于当事人请求返还已经支付的国有土体使用权出让金、投资款、租金或者承担损害赔偿责任的，依法予以支持。对企业家财产被征收征用的，要综合运用多种方式进行公平合理的补偿。”
《最高人民法院关于认真学习贯彻习近平总书记在民营企业座谈会上重要讲话精神的通知》第三条规定：“充分运用司法手段，为民营经济发展提供有力司法服务和保障。切实转变司法理念，坚持各类市场主体诉讼地位平等、法律适用平等、法律责任平等，依法保护诚实守信、公平竞争，严格落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则和制度，坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理，坚决防止将民事责任变为刑事责任，让民营企业家专心创业、放心投资、安心经营，让财产更加安全，让权利更有保障。妥善审理各类涉产权案件，进一步加大涉民营企业家产权冤错案件依法甄别纠正力度。充分发挥司法保护知识产权的主导作用，加大对侵犯知识产权行为的惩治力度，鼓励民营企业通过技术进步和科技创新实现产业升级，提升核心竞争力。”
《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》第9条规定：“依法公正审理行政协议案件，促进法治政府和政务诚信建设。对因招商引资、政府与社会资本合作等活动引发的纠纷，要认真审查协议不能履行的原因和违约责任，切实维护行政相对人的合法权益。对政府违反承诺，特别是仅因政府换届、领导人员更替等原因违约毁约的，要坚决依法支持行政相对人的合理诉求。对确因国家利益、公共利益或者其他法定事由改变政府承诺的，要依法判令补偿财产损失。”
