前沿观察,

投资与并购 | 签完Term Sheet想反悔,行不行?

所在网站 :    中国   |   中文
澳大利亚
比利时
中国
中国香港特别行政区
德国
意大利
日本
新加坡
西班牙
阿联酋
英国
美国
全球

作者:宋瑞秋  张毅

在变幻莫测的并购交易拉锯战中,上演着一幕幕双方的博弈与角力。Term Sheet的签署预示着双方初步达成合意,成为并购交易阶段性胜利的标志之一。但是,Term Sheet的法律约束力到底有多大?Term Sheet签署完成后,还能不能"临阵退缩"?

2003年外资进入中国银行业第一案,交易双方美国新桥与中国深发展就因项目初期签署的框架协议所引发的争议提起仲裁:美国新桥认为中国深发展违反框架协议中的独家谈判权,要求赔偿其因交易耽搁而遭受的损失。该案虽然最后以双方和解并完成交易而皆大欢喜,但是项目初期协议暗藏的风险已初现端倪。

2018年,某知名基金将币圈新贵币安(BitDJ)告上香港法庭,主张币安违反了Term Sheet中的排他性条款,在排他期内与其他投资人进行谈判。香港法庭依据Term Sheet的约定批准了禁令申请,禁止币安创始人与其他投资人进行谈判。一石激起千层浪,Term Sheet的效力再次成为热议话题。

那么,问题来了:

签完Term Sheet想反悔,到底行不行呢?

1.Term Sheet条款效力的分水岭

目前实践中的普遍做法是:Term Sheet中除关于保密、排他期、费用承担、争议解决约定有法律约束力外,其他商业条款无法律约束力。

(1)有法律约束力的条款:保密、排他期、费用承担、争议解决

排他期条款:排他期条款的有效性保障了投资人在一定期限内的独家谈判权,避免出现竞争者而导致陷入价格战,因此排他期条款是签署Term Sheet的核心目的之一。

保密条款:由于项目初期存在诸多不确定因素,目标公司希望披露的信息不会被泄漏,投资人也希望自己的投资动向暂时不会公诸于众。所以,保密条款的有效性对交易双方而言都至关重要。

费用承担条款:由于交易双方在项目初期就需要为交易承担一定的费用成本(如中介机构的费用等),一旦交易失败,已发生的费用到底由谁承担是双方关心的核心问题,因此费用承担条款也往往顺理成章地被确定为有法律约束力。

争议解决条款:若争议解决条款没有法律效力则形同虚设,无法在双方就前述条款发生争议时发挥作用。

(2)无法律约束力的条款:其他商业条款

因为Term Sheet仅是并购交易的初期文件,投资人尚未进行尽职调查,双方亦未就核心条款进行深入谈判,因此Term Sheet中所列的商业条款只作为并购交易的"指向标",一般不具有法律约束力,而是留待在正式交易文件中再行确定。

在实践中,出于不同商业需求,双方可能在前述条款的基础上额外增加有法律约束力的条款(例如尽职调查的开展)。更有甚者,在某些并购交易中,双方选择将所有Term Sheet条款均约定为有约束力,但是这种情况下,该协议已经不属于传统意义上的Term Sheet,而更倾向于正式交易文件。

2.Term Sheet签完想反悔,你会面临什么?

除了保密、排他期、费用承担这些有法律约束力的"雷区"之外,对于已经签署的Term Sheet中那些无法律约束力的条款,投资人是不是可以任意违反而无需承担任何责任呢?

(1)法律层面——一般无违约责任,但可能有缔约过失责任

一般而言,由于Term Sheet中的商业条款通常约定为无法律约束力,因此违反该等条款无需承担违约责任。例如,最高院曾在澳华资产与洋浦管委会再审案((2014)民申字第263号)中明确了投资意向书(Term Sheet)仅为磋商性文件,没有法律约束力,因此违反投资意向书无需承担违约责任。

但是,如果在订立Term Sheet过程中,存在假借订立合同之名恶意磋商或故意隐瞒重要事实、提供虚假事实情形的,则可能需要承担缔约过失责任,需要赔偿对方的缔约费用、准备履约所需费用等。

(2)商业层面——"出尔反尔"的代价

试想,如果在谈判中某一方不断推翻之前已经达成一致的条款,则势必会给谈判造成很大难度。Term Sheet中商业条款虽然没有法律约束力,但其作用亦是如此。

如果双方已在Term Sheet中对某些商业条款达成一致,但某一方在没有合理理由的前提下希望在正式交易文件中推翻该等条款,虽然不用承担违约责任,但由于"出尔反尔"导致的"信任危机",会为后续谈判设置很多障碍和阻力。

虽然存在美国新桥与深发展这种破镜重圆的个例,但是不可小觑推翻Term Sheet中商业条款对顺利完成交易的破坏力度,所以在签署Term Sheet之前还是要三思而后行!

最新文章
前沿观察
在税企争议中,纳税人其实对“陈年旧账”的税款有一个到期可勾销的“盼头”,那就是《中华人民共和国税收征收管理法》(“《税收征管法》”)第五十二规定的税款追征期限。

2022/08/04

前沿观察
2016年4月8日,本案当事人北京某公司与聂某签署《合作设立茶叶经营项目的协议》(“《合作协议》”),约定由该公司聘任聂某为该经营项目经理,待项目启动后,双方寻求机会共同设立公司,聂某可享有管理股份,在公司设立之前,聂某按基本工资加业绩方式取酬。

2022/08/04

前沿观察
十年之后,再见最高院劳动争议指导案例,引得关注无数。

2022/08/03