作者：金杜劳动法团队
2017年4月24日，北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会联合公布了《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（"《解答》"）。在起草和讨论阶段，这份解答通常被称作"《会议纪要（三）》"。《解答》立意深远，敢于直面争议，试图在疑难问题上作出统一的审理尺度，在起草之初便被寄以厚望。
我们密切关注了《解答》的酝酿全程，并从执业律师的角度向起草单位提出了诸多建议。总的来说，我们预期《解答》可以迎合《劳动合同法》的修改呼声，在审理尺度上为用工管理提供一些灵活性。但是，从最终的成文来看，这份文件仅仅部分实现了预期目标，反而在个别问题上对企业的要求趋于严格。
惊喜有之、遗憾有之，《解答》干货十足，我们将分三期与各位分享。
有条件地确认了在特定情形下企业的单方调岗权利
规则一：生产经营情况变化导致的调岗，有约定者从约定。根据《解答》，如果用人单位与劳动者约定了前者可以根据其生产经营情况对后者的工作岗位作出调整，且用人单位能够证明其生产经营情况确已发生变化，应支持用人单位单方调岗。
规则二：如岗位不明确，用人单位可以合理调岗。如果用人单位与劳动者未约定工作岗位或约定不明，用人单位根据生产经营需要，可以合理调整劳动者岗位。至于如何判断"合理"，《解答》给出的参考因素包括：用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、和工资待遇等劳动条件无不利变更。
规则三：如没有约定调岗权，单方调岗属于违约。如果用人单位与劳动者明确约定了工作岗位但未约定如何调岗，除《劳动合同法》第四十条所列举的情形外，用人单位单方调岗属于违约，给劳动者造成损失的，应予赔偿，并参照原岗位工资补发差额。劳动者可以主张恢复原工作岗位，但若经审查发现该岗位已难以恢复，可向劳动者解释其应另行主张权利，劳动者仍要求恢复原岗位的，可驳回其请求。
规则四：岗变薪变，需要说明理由。若用人单位在调岗的同时调薪，劳动者接受调岗但不接受调薪，用人单位应说明调薪的理由。应根据用人单位的实际情况、劳动者调整后的岗位性质、和双方合同约定等内容综合判断该调整是否侵犯劳动者的合法权益。
【建议】
"企业能单方调岗吗？"这个问题简单粗暴，不会有统一的答案。劳动合同中的单方调岗条款，涉及劳动合同变更的法律规范的适用。该条款是否有效、是否可以执行，都需要个案衡量。整体而言，《解答》对该问题条分缕析，有条件地确认了企业的单方调岗权利。
基于《解答》，我们建议企业在起草劳动合同时，可以与员工明确约定：企业有权根据生产经营需要单方调整员工工作岗位，员工岗位调整的，将执行新岗位的薪酬待遇。而实际操作调岗调薪时，企业还要注意评估调整合理性，并留存相应证明材料，以减少争议风险。
列举"劳动合同无法继续履行"的若干情形
《解答》以列举的方式指出，如果用人单位被认定为违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，在七种情形下裁判机构将认定"劳动合同无法继续履行"，驳回劳动者请求。
- 用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的。
- 劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的。
- 劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止，且不存在《劳动合同法》第十四条项下应当订立无固定期限劳动合同情形的。
- 劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的。但是，用人单位仅仅主张"劳动者原岗位已被他人替代"而没有说明岗位的不可替代性和唯一性的，不能成立。
- 劳动者已入职新单位的。
- 仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的。
- 其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。
此外，如果用人单位提交了其他单位为劳动者缴纳社会保险的凭证，仲裁委和法院不能仅以此为由认定劳动者与新单位形成劳动关系。但是此时举证责任从用人单位转移至劳动者，由劳动者证明其与新用人单位不存在劳动关系。如果劳动者不能举证证明，则认定"劳动合同无法继续履行"。
【建议】
劳动关系解除违法，破镜能否重圆？《劳动合同法》微言大义，说：无法重圆的，就不要重圆了。但是这个答案没有说明究竟什么情况下劳动关系"无法重圆"。就此，《解答》有两个亮点：一是把"劳动合同无法继续履行的情形类型化，二是明确了员工在其他单位缴社保情况下会导致举证责任转移。遗憾的是，《解答》没有对继续履行情况下仲裁和诉讼期间工资损失的标准提出意见。
基于《解答》，我们建议企业发生劳动合同解除或终止纠纷时，持续关注员工在劳动合同解除或终止后的工作情况。而且，企业有必要及时收集相关证据，如果员工主张恢复劳动关系，则提出合理抗辩，尽量减少"破镜勉强重圆"的风险。
放宽试用期解除的审查标准
《解答》要求，如果用人单位以劳动者"在试用期内被证明不符合录用条件"为由解除劳动合同，用人单位应举证证明其在录用阶段即向员工告知了录用条件，并且在解除时向员工说明了解除理由和法律依据。《解答》还特别指出在认定"劳动者不符合录用条件"时应对试用期员工和正式员工区别对待，对处于试用期员工的认定标准可以适当低于对试用期届满员工的标准。
《解答》进一步列举了不符合录用条件的三个情形，即：（1）违反诚实信用原则，对影响劳动合同履行的基本情况有隐瞒或虚构事实；（2）在试用期间存在工作失误，具体工作失误的认定根据劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容进行判断；（3）双方约定的员工在试用期内不符合录用条件的其他情况。
【建议】
试用期的本意在于，让用人单位和试用员工，按照特定标准进行相互考察，合则合、不合则分。试用期解除的难度，应当低于员工转正以后的解除难度。但是实践中却有部分裁判机构呈现出另一种倾向，即：以类似不胜任解除的审查标准，来审查试用期内的解除。《解答》正本清源，明确了，对试用期内员工是否符合录用条件的考核标准，可低于试用期届满后对员工工作表现的考核标准。
但企业应注意，其应在录用过程中向员工书面告知录用条件，解除劳动关系时则应书面告知员工解除理由及法律依据。另外，建议企业在规章制度或劳动合同中，结合员工的工作职责、经历经验等，明确其在试用期内工作失误的认定标准。
我们非常乐意与您进一步讨论上述事项，并提供任何您所需要的相关法律服务。如有需要，请随时与我们联系。
敬请期待本文后续的第二部分和第三部分。
