告别“暂行”：反垄断法配套新规全解读

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一、引言

为贯彻落实新修改的《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”），国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）于2022年6月27日公布六部相关配套规定的征求意见稿并向社会公开征求意见。历时9个月之后，其中四部配套规定于近日颁布出台，包括《经营者集中审查规定》《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》以及《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》，四部规章将于2023年4月15日起生效施行，相对应的“暂行规定”同时废止。

从“暂行规定”到“征求意见稿”，再到正式“规定”，几度增删调整，生效版本自然对企业合规工作有以教示，但个中条文变迁更能反映立法背后的权衡考量，未能保留的内容映射出执法机构对于争议问题的态度。在此，金杜反垄断团队主要围绕《经营者集中审查规定》《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》的修改重点、版本对比进行解读，以期为企业理解新修规则以及开展合规工作有所助益。由于《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》意在规制行政性垄断行为，聚焦行政主体而非一般企业，因此本文对其未予解读。

二、《经营者集中审查规定》重点及要点诠释

1. 细化控制权判断因素

原《经营者集中审查暂行规定》第四条列举了经营者取得控制权或者施加决定性影响的考虑因素，在该条规定的基础上，《经营者集中审查规定》第五条第一款将原条文中“股东大会”修改为“股东（大）会等权力机构”、“董事会或者监事会”修改为“董事会等决策或者管理机构”，部分保留《经营者集中审查规定（征求意见稿）》的规定，将监事会运行机制从控制权考虑因素中移出，并涵盖如基金等合伙企业中设立的“经营协调委员会”“决策委员会”等机构作为对股东（大）会、董事会的补充。同时，《经营者集中审查规定》首次正式将董事会等的历史出席率和表决情况纳入审查，体现反垄断执法机构对于控制权的认定更聚焦于审查经营者实际情况，而不仅限于书面约定。

此外，《经营者集中审查规定》第五条第二款新增共同控制的概念，该条款全文保留了《经营者集中审查规定（征求意见稿）》的表述，即“两个以上经营者均拥有对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，构成对其他经营者的共同控制。”虽然实践中认定共同控制的经营者集中已经不计其数，但该条规定仍然是在反垄断法律体系下首次正式明确“共同控制”的概念，其形式意义不言而喻。

值得注意的是，《经营者集中审查规定》将《经营者集中审查规定（征求意见稿）》中明确的高级管理人员任免、财务预算、经营计划等控制权事项予以删除，表明反垄断执法机构对于典型控制权事项的认定将继续保留较大的自由裁量权。

2. 强调分级分类审查和智慧监管

《经营者集中审查规定》第六条新增规定，市场监管总局健全经营者集中分级分类审查制度，针对涉及国计民生等重要领域的经营者集中制定具体的审查办法，对经营者集中审查制度的实施效果进行评估，并根据评估结果改进审查工作。

• 就分级审查而言，去年8月1日，市场监管总局综合考虑经济水平、地理位置、案件分布和人员配备等因素，选取北京、上海、广东、重庆、陕西等五省市市场监管部门开展委托经营者集中审查工作。截至2022年底，市场监管总局共委托审查经营者集中案件135件，占同期申报量的32.7%，地方市场监管部门从立案到审结平均用时17.8天。[1]关于分级审查制度的详细介绍，请见我们的文章《重磅落地：五省级市场监督管理局将正式试点实施经营者集中简易案件审查》。
• 就分类审查而言，自市场监管总局2023年初召开全国市场监管系统反垄断工作会议暨民生领域反垄断执法专项行动部署会以来，各地市场监管部门均陆续开展民生领域反垄断执法专项行动，其中涉及改进民生领域经营者集中审查工作。[2]根据该条规定，未来市场监管总局可能出台的重要领域具体审查办法，预计会在目前的法律框架下进一步细化相关程序及要求。

《经营者集中审查规定》第七条新增规定，市场监管总局强化经营者集中审查工作的信息化体系建设，充分运用技术手段，推进智慧监管，提升审查效能。目前，市场监管总局业已上线的经营者集中反垄断审查业务系统即是该条规定的实践例证。此前，国务院印发的《“十四五”市场监管现代化规划》以及市场监管总局印发的《“十四五”市场监管科技发展规划》明确提出在市场监管领域推进智慧监管。除前述反垄断审查业务系统外，市场监管总局在2022年期间也曾发布多项涉及智慧监管相关的采购项目。[3]此外，各地方市场监管部门亦有相应动作，如浙江省市场监管局开发的平台经济数字化监管系统“浙江公平在线”，以及北京市市场监管局正在加紧设计研建的平台经济综合监管服务系统。

3. 明确违法实施经营者集中的相关概念及程序

《经营者集中审查规定》第八条第一款整体延续《经营者集中审查规定（征求意见稿）》的内容，在《经营者集中审查暂行规定》“未申报的不得实施集中”基础上新增“未申报或申报后获得批准前不得实施集中”，正式明确“抢跑”也构成违法实施经营者集中。

《经营者集中审查规定》第八条第二款新增未达申报标准但有证据证明具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中的“补救程序”，即未实施的，在未申报或申报获批前不得实施集中；已实施的，自收到市场监管总局书面通知起120日内申报，并采取必要措施减少集中对竞争的不利影响。值得注意的是，对于已实施的前述经营者集中，补充申报时限由《经营者集中审查规定（征求意见稿）》的180天缩减为现在的120天，企业补充申报的时间压力进一步增加。

《经营者集中审查规定》第八条第三款新增“实施集中”的判断因素，基本保留《经营者集中审查规定（征求意见稿）》的规定内容，包括但不限于是否完成市场主体登记或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。需要强调的是，前述判断因素仅是部分列示，例如支付价款、委派无决策权的高级观察员、为尽调之目的收集信息等是否构成实施集中仍然存在争议，因此实践中需要格外谨慎。

4. 明确营业额的计算标准

《经营者集中审查规定》第九条第二款延续《经营者集中审查规定（征求意见稿）》关于营业额计算中“上一会计年度”的解释，即“集中协议签署日的上一会计年度”。如果实践中出现集中协议签署日和交易交割日跨年的情况，根据该条规定，则可能还是依据集中协议签署日的上一会计年度评估营业额。

此外，《经营者集中审查规定》第十条首次明确共同控制情形下参与集中经营者的营业额分配问题。具体而言，参与集中的经营者之间或者参与集中的经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者时，参与集中的经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额，此营业额只计算一次，且在有共同控制权的参与集中的经营者之间平均分配。

5. 兼顾平台经济特点，新增特殊考量因素

平台经济系“由数据驱动、平台支撑、网络协同的经济活动单元所构成的新经济系统”，[4]其得益于移动互联网的兴起而迅猛发展。我国平台经济类型呈多样化发展趋势，包括搜索引擎、电商平台、社交自媒体、交通出行、娱乐餐饮等等，深刻改变着人们的生产生活和消费行为。从监管角度，平台经济发展带来的不当竞争问题，一定程度上不利于行业健康可持续发展，因而适时且适当的行政监管不可或缺。

《经营者集中审查规定》统筹兼顾平台经济发展特点，在分析判断市场控制力、市场进入和附加限制性条件时，新增特殊考量因素，例如第三十三条，在评估参与集中的经营者对市场的控制力时，对应新增“掌握和处理数据的能力”因素；第三十四条，在评估经营者集中对市场进入的影响时，除考虑控制生产要素、销售和采购渠道、关键技术和设施以外，对应新增“数据”因素。此外，第四十条限制性条件种类中，针对结构性条件，新增剥离“数据”措施；针对行为性条件，新增“修改平台规则或者算法、承诺兼容或者不降低互操作性水平等”措施。

6. 优化经营者集中举报机制

《经营者集中审查规定》从两个维度针对经营者集中举报机制进行优化：

一是针对未达申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，任何单位和个人均可以向市场监管总局书面反映，但需一并提供相关事实和证据。经核查，确有证据证明集中具有或可能具有排除、限制竞争效果的，市场监管总局将依照第八条进行处理。

二是针对违法实施的经营者集中，任何单位和个人均有权向市场监管总局举报。举报需采用书面形式，包括提供相关事实和证据。接到举报后，市场监管总局将会进行必要的核查，并向举报人反馈处理结果。需要注意的是，第五十七条规定市场监管总局“可以”根据举报人的请求反馈处理结果，意味着市场监管总局对于反馈与否仍具有一定选择权，但相较此前规定已有较大完善，一方面将引导和鼓励第三方监督，强化经营者集中审查制度的约束效力，另一方面也会督促执法机构及时回应社会关注，提高反垄断执法的公开度和透明度。类似的举报处理机制同样适用于垄断协议和滥用市场支配地位行为。

三、《禁止垄断协议规定》重点及要点诠释

1. 补充市场界定要求

《禁止垄断协议规定》第七条补充相关产品和地域市场界定要求，市场界定本身仍需沿用需求和供给替代性分析，未发生变更，增设目的主要是两方面考虑：其一，分析认定其他协同行为（横向垄断协议）时，需要借助相关市场结构、竞争状况、市场变化来判断是否实质上存在协调一致行为，因而有必要界定市场；其二，针对市场份额低于一定标准的纵向垄断协议，且符合市场监管总局规定的其他条件的，可以得到豁免，因而也有必要界定市场，以计算具体的市场份额占比。

但是针对《反垄断法》第十七条或《禁止垄断协议规定》第八条至十二条列举的典型的横向垄断协议（上述协同行为除外），上述市场界定仍非必要条件，在目前行政执法案例中，典型的横向垄断协议案件未界定相关市场，司法案例口径也与之相统一。根据最高法知民终 1020 号（2021）、最高法知民终2253号（2021）等案例，最高院认为在认定经营者是否达成并实施《反垄断法》“明文列举的横向垄断协议时，通常并不需要对相关市场进行清晰、精准的界定”。

2. 明确具有竞争关系的经营者包括实际经营者和潜在经营者

相比《禁止垄断协议暂行规定》，《禁止垄断协议规定》第八条新增第二款规定，明确“具有竞争关系的经营者，包括处于同一相关市场进行竞争的实际经营者和可能进入相关市场进行竞争的潜在经营者”。

明确具有竞争关系的经营者包括潜在经营者的思路与最高法知民终1298号（2021）号案例中认定潜在竞争者也是竞争者的观点相呼应。该案中最高院认为《反垄断法（2008）》第十三条第一款（现为《反垄断法》第十七条）意义上的竞争关系是指：“在生产或者销售过程中处于同一阶段的两个或两个以上的经营者提供具有替代关系的产品或者服务，或者具有进入同一产品或者服务市场的现实可能性”。行政执法和司法案例对潜在经营者/竞争者概念的引入和确认无疑对企业合规提出了更高层次的要求，在分析市场现有具有竞争关系的经营者以外，还需要谨慎对待有计划且具备进入市场能力的潜在经营者。

3. 删除征求意见稿中“安全港”市场份额标准

《反垄断法》第十八条第三款确立了适用于各个行业的有关纵向垄断协议的“安全港”制度，即“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。”在此基础上，《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》第十五条进一步对“安全港”制度的适用条件进行了明确，即经营者能够证明其与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%，且无相反证据证明其排除、限制竞争。

然而，正式出台的《禁止垄断协议规定》第十七条删除了《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》中的具体适用规则，回归了《反垄断法》中的原则性表述。究其原因，可能是具体适用规则依旧存在一定的争议和不确定性，如市场份额标准及计算口径、举证责任分配等，需要更多的理论研究和实践探索。

国务院反垄断委员会于2019年1月发布的《关于知识产权领域的反垄断指南》和《关于汽车业的反垄断指南》也曾规定以市场份额为基础的“安全港”制度。虽然从法律文件的效力级别来看，上述反垄断指南属于规范性文件，仅具有指导意义，不具有强制约束力，但是作为针对特定行业/领域的特殊性或专门性规定，反垄断执法机构在实践中仍有可能予以参考。当然，在《禁止垄断协议规定》生效后，反垄断执法机构在实践中如何适用“安全港”仍有待未来执法实践中予以明确。在“安全港”细则还未落实之际，建议公司仍按照较为严格的合规口径，谨慎评估纵向限制的反垄断合规风险。

4. 明确“组织”和“实质性帮助”达成垄断协议的具体情形

就组织达成垄断协议而言，《禁止垄断协议规定》将《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》的“故意使具有竞争关系的交易相对人之间通过该经营者进行意思联络或者信息交流”中“故意”删除。“故意”需要反垄断执法机构证明经营者的主观恶意和动机，而这些往往难以证实。删去“故意”无疑对经营者提出了更高的合规要求，即无论经营者是否存在主观故意，只要客观上促使具有竞争关系的交易相对人之间通过该经营者进行意思联络或者信息交流，进而达成垄断协议的，该竞争者的行为就足以被认定为组织达成垄断协议。基于此项规定，经营者在一些商业场景下，例如，组织行业协会会议，组织经销商大会等，需要更为小心谨慎，避免主动或被动地“组织”其他经营者达成垄断协议。

就为达成垄断协议提供实质性帮助而言，《禁止垄断协议规定》明确了“实质性帮助”的情形，包括“提供必要的支持、创造关键性的便利条件，或者其他重要帮助。”对比《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》，一方面，《禁止垄断协议规定》新增了“创造关键性的便利条件或者其他重要帮助”，给经营者提供了更为明确的标准；另一方面，《禁止垄断协议规定》删除了“与排除、限制竞争具有因果关系并且作用显著”的构成要件，这意味着未来反垄断执法中在“实质性帮助”的认定上可能采取较为严格的态度。

5. 细化垄断协议宽大制度适用规则

《反垄断法》第五十六条第三款原则性地规定了“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。此外，国务院反垄断委员会于2019年1月4日发布并实施《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》（“《宽大指南》”），对宽大受理案件的适用范围、申请条件、材料要求等进行了明确的说明。

相较于《宽大指南》明确仅适用于横向垄断协议案件，《禁止垄断协议规定》第三十七条概括性地规定了“经营者达成或者组织其他经营者达成垄断协议，或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”可以申请减轻或免除处罚。

同时，针对《反垄断法》中新增的组织和帮助达成垄断协议，以及个人责任条款，《禁止垄断协议规定》第三十七条还明确规定，组织和帮助达成垄断协议的经营者以及对于垄断协议负有个人责任的人员也可适用宽大制度，并且明确了上述人员申请宽大的时间、提交材料的具体要求、重要证据的标准等。

《禁止垄断协议规定》第四十七条进一步规定了申请减轻或者免除处罚的幅度，对达成垄断协议负有个人责任的经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员，“反垄断执法机构可以对其减轻百分之五十的处罚或者免除处罚”。另外，值得注意的是，“在垄断协议达成中起主要作用，或者胁迫其他经营者参与达成、实施垄断协议，或者妨碍其他经营者停止该违法行为的，反垄断执法机构不得免除对其处罚”。因此，对于“组织”其他经营者达成垄断协议，或者为其他经营者达成垄断协议 “提供实质性帮助”的经营者而言，如在垄断协议达成中起到了主要作用，将无法获得全部免罚。

6. 完善数字经济领域相关规定

在横向垄断协议方面，《禁止垄断协议规定》第十三条规定“具有竞争关系的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过意思联络、交换敏感信息、行为协调一致等方式达成横向垄断协议行为。”此外，第八条明确，竞争者之间约定计算价格的“算法、平台规则”也属于固定或变更价格的横向垄断协议的一种形式；第十条第二款明确“分割销售市场或者原材料采购市场”的规定同样适用于“数据、技术和服务等”。

在纵向垄断协议方面，《禁止垄断协议规定》第十五条规定“经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过对价格进行统一、限定或者自动化设定转售商品价格等方式达成纵向垄断协议。”

上述规定一定程度结合了《关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台指南》”）中的相关内容，对数字经济领域认定垄断协议的规则进一步细化，为加强平台经济领域反垄断监管提供了更为科学有效以及更富针对性的制度规则。

7. 细化约谈机制，完善垄断协议的执法程序

《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》已初步新增约谈制度，本次《禁止垄断协议规定》进一步细化“约谈”机制的具体内容、程序和方式。依据《禁止垄断协议规定》第三十六条，经营者涉嫌违反本规定的，反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈。约谈应当指出经营者涉嫌达成垄断协议的问题，听取情况说明，开展提醒谈话，并可以要求其提出改进措施，消除行为危害后果。

此前，市场监管总局局长罗文在十四届全国人大一次会议第二场“部长通道”中明确表示，在数字经济、民生保障等重点领域，强化预防性监管，综合运用行政指导、行政约谈、行政处罚等手段。[5]约谈作为一种事前监管的方式，并不等同于正式调查，其目的在于风险提示和预防。但是，经营者在被约谈后应当按照反垄断执法机构的要求进行改进，提出消除行为危害后果的具体措施、履行时限等，并需提交书面报告。《禁止滥用市场支配地位行为规定》亦有类似规定。

8. 明确反垄断调查的立案标准

针对涉嫌垄断协议的调查，反垄断执法机构如何决定是否立案，此前的《禁止垄断协议暂行规定》语焉不详，仅笼统规定由反垄断执法机构经过必要审查。《禁止垄断协议规定》第二十四条明确规定，符合下列条件的，反垄断执法机构应当立案：（一）有证据初步证明经营者达成垄断协议；（二）属于本部门查处范围；（三）在给予行政处罚的法定期限内。《禁止滥用市场支配地位行为规定》亦有类似规定。

上述规定一定程度参考了《市场监督管理行政处罚程序规定》中的立案标准，同时兼顾了反垄断执法案件的特殊性，并未将“依据市场监督管理法律、法规、规章应当给予行政处罚”作为垄断协议和滥用市场支配地位执法调查的立案条件。

四、《禁止滥用市场支配地位行为规定》 重点及要点诠释

1. 删除征求意见稿中“自我优待”规定

《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》中曾新增对平台经营者“自我优待”行为的规制，即禁止具有市场支配地位的平台经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等，没有正当理由，在与该平台内经营者竞争时，对自身给予优惠待遇。

自我优待只是平台经济领域滥用行为的表现形式之一，仅将自我优待单独规定，而不将平台经济领域其他形式的滥用行为（如“大数据杀熟”、“二选一”等）同样纳入规定，在立法逻辑上可能会有所欠缺。《禁止滥用市场支配地位行为规定》可能基于前述考虑，在最终出台时将“自我优待”条款删除。需要指出的是，删除该条款并不意味着执法机构不再关注该类行为，事实上，执法机构仍然可以依据《反垄断法》中差别待遇等条款对自我优待行为进行规制。自我优待作为平台经济领域常见的滥用行为之一，当前依旧是反垄断执法机构的监管重点。关于自我优待的详细解读，请见我们的文章：《知微见著平台领域反垄断规制的趋势——自我优待的前世今生》。

2. 强化平台经济领域滥用行为规制

《反垄断法》针对平台经济领域滥用市场支配地位行为仅作了原则性规定，《禁止滥用市场支配地位行为规定》充分吸收《平台指南》相关规定，并结合平台经济领域的执法实践，细化了平台经济领域滥用市场支配地位行为规制规则。具体而言：

• 在平台经济领域经营者的市场支配地位的认定上，新增“交易金额”“交易数量”“控制流量的能力”等考虑因素；
• 在“不公平的高价或低价”以及“低于成本的价格销售”的认定上，涉及平台经济领域还可考虑“平台涉及多边市场各相关市场之间的成本关联情况及其合理性”，在 “不公平的高价或低价”中市场条件相同或相似的认定上，加入“平台类型”等因素；
• 在“搭售”的认定上，新增“利用合同条款或者弹窗、操作必经步骤等交易相对人难以选择、更改、拒绝的方式”进行捆绑或组合销售；
• 拒绝交易情形下的“正当理由”新增“交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则”；
• 限定交易情形下的“正当理由”新增“为维护平台合理的经营模式所必需”与“为保护数据安全所必需”；
• 差别待遇情形下的“正当理由”新增“基于公平、合理、无歧视的平台规则实施的随机性交易”。

上述规定在《平台指南》中均有所涉及，纳入《禁止滥用市场支配地位行为规定》后，其法律效力及威慑力将有所提升。

3. 细化部分滥用行为的表现形式

《禁止滥用市场支配地位行为规定》在近年来各领域的执法实践基础上总结归纳，对原有规定进行进一步完善和细化，例如：

• 细化拒绝交易的表现形式：将原有的限制性条件，以列举方式细化，包括“设置交易相对人难以接受的价格”、“ 向交易相对人回购商品”和“与交易相对人进行其他交易”等。但是，相关规定中的一些内容仍有待未来实践予以澄清，如“难以接受的价格”具体适用何种评判标准等；
• 明确变相限定交易的表现形式：近些年来的行政处罚案件中，不少企业通过采取“惩罚性或者激励性”措施的方式变相限定交易，对市场竞争和消费者利益产生损害。《禁止滥用市场支配地位行为规定》基于相关执法经验，将原先“以设定交易条件等方式变相限定”，修改为“采取惩罚性或者激励性措施等方式变相限定”，进一步明晰相关规定。

五、结语

作为《反垄断法》的配套规定，《经营者集中审查规定》《禁止垄断协议规定》与《禁止滥用市场支配地位行为规定》在《反垄断法》的基础上细化了诸多具体规则，并围绕着近年来备受关注的平台经济领域垄断行为，新增或细化了相关规定。上述配套规定在提升反垄断执法可操作性的同时，也为广大企业日常经营中的反垄断合规工作提供了有益指引。

同时，配套规定中仍有一些规定有待于未来的执法实践中予以进一步明确或澄清，例如，“约谈”制度的法律效力以及“安全港”的具体适用规则等。建议企业在日常经营活动中，谨慎评估反垄断风险，并及时跟进相关的立法和执法动态。

感谢实习生高嫣然、陈昕对本文作出的贡献。

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