国际投资保护协定\投资仲裁

1.  国际投资仲裁介绍

（1）概述

国际投资仲裁是指外国投资者将其与投资所在国政府（“东道国”）之间与投资有关的争议提交国际仲裁庭的一种争端解决方式。通常而言，参与国际投资仲裁的一方主体为外国投资者，另一方主体为东道国。投资者将投资争议提交国际仲裁、以及仲裁庭解决争端的主要依据为投资者国籍国（“母国”）与投资东道国缔结的双边或多边国际投资保护协定及东道国的外资保护法律。

国际投资仲裁可以分为机构仲裁和临时仲裁两种形式。机构仲裁是指由专门的仲裁机构管理案件的仲裁形式。常见的国际投资仲裁机构是国际投资争端解决中心（ICSID）、海牙常设仲裁法院、国际商会仲裁院等。其中由ICSID管理的仲裁是最为常见的一类投资仲裁。

ICSID是依据《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》（《ICSID公约》）成立，专门通过调解和仲裁方式解决投资者和东道国之间投资争端的国际组织，隶属于世界银行集团，目前已有 156 个缔约国。[1]中国于 1993 年批准该公约，在中国签订的国际投资协定中，大部分均允许将相关争议交由 ICSID 仲裁。例如，中国与芬兰于 2005 年重新签订的《中国 - 芬兰双边投资协定》第九条即规定投资者可以将投资有关争议提交至 ICSID 仲裁。[2]

与机构仲裁不同，临时仲裁是指无常设的仲裁机构管理，而由当事方自主决定仲裁程序安排、仲裁员选任方式等事项的仲裁形式。比如缔约国在投资保护协定中约定根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（UNCITRAL 仲裁规则）进行仲裁，且未提及任何仲裁机构，则视为约定临时仲裁。[3]

（2）提起投资协定仲裁的基本条件

投资者向东道国提起投资仲裁，需要满足一系列前提条件，包括：投资者是受到投资协定保护的合格投资者；其投资是符合投资协定规定的合格的投资；东道国违反了投资协定下的相关义务；相关争议属于东道国同意提交国际仲裁的范围；仲裁前置程序已完成等。这些条件的具体要求通常又取决于投资者母国和东道国之间缔结投资协定的约定。

1）合格投资者

提起仲裁的投资者必须是受到国际投资协定保护的投资者。通常而言，投资协定往往要求对东道国提起仲裁的投资者应具备该投资协定缔约国的国籍，并且投资者不能利用投资协定对其母国提起仲裁。

2）合格的投资

现今多数投资协定所保护的“投资”范围都较为宽泛，不仅涵盖在东道国内新设或收购企业而取得的资产，还包括金钱请求权、东道国授予的行政许可权利等财产权益。例如，中国和俄罗斯签署的双边投资协定所保护的“投资”包括投资者依照东道国的法律在其领土内所投入的各种财产，包括但不限于动产、不动产、股份、股票、与投资相关的金钱请求权或行为请求权、知识产权等。[4]

3）东道国违反义务

投资者需证明东道国违反了其在投资协定项下的义务，例如，不得对投资进行非法征收、给予投资者国民待遇和最惠国待遇义务、公平公正待遇义务等，具体请见本节第三部分的分析。

4）相关争议属于仲裁范围

部分投资协定可能仅允许将部分投资争议提交国际仲裁庭。例如，上世纪八十年代中国对外缔结的国际投资协定中，可提交国际仲裁的争议范围通常仅限于“涉及征收补偿款额的争议”。

5）仲裁前置程序

投资者在提起仲裁之前可能需完成若干前置程序，例如：

• 用尽当地救济：一些投资协定要求投资者在提起仲裁之前穷尽东道国国内法下的行政复议程序；
• 冷静期：一些投资协定规定投资者在提起仲裁前必须与东道国政府进行为期三到六个月甚至更长的磋商；
• 岔路口条款：一些协定要求投资者只能在国际仲裁和国内法院程序之间选择其一，如投资者已在东道国国内法院诉讼，则不得再将争议提交国际仲裁。

（3）投资仲裁的基本程序和费用

一般而言，投资仲裁程序由启动到结束可划分为三个阶段。第一阶段为争端通知和协商阶段，投资者首先发函告知东道国争端事项和索赔内容。发函后，通常有一段时间的“冷静期”，各方将在冷静期内尝试通过谈判解决争端。第二阶段为仲裁阶段，在各方未能通过谈判解决争端的情况下，投资者将正式启动仲裁程序，由仲裁庭审理案件并作出裁决。第三阶段为执行或撤裁阶段，如果投资者胜诉，可以通过东道国当地法院或他国法院，对该国在世界各地的资产强制执行。同时，败诉的东道国也可能提起撤裁程序，阻止投资者申请执行裁决。

国际投资仲裁的费用可以分为三个部分：一为当事方的花费，主要是当事方聘请律师和专家证人的费用；二为仲裁员的费用；三为仲裁机构的管理费用。据有关数据统计，投资者在每起案件中产生的当事方花费平均约为 640 万美元，仲裁员费用约为 95 万美元，[5] 而仲裁机构的管理费用取决于不同仲裁机构的收费，并因案件时长而不同。取决于具体案件及投资协定，投资者可能可以要求由败诉方承担部分费用，或是申请第三方资助。

（4）裁决的承认与执行

国际投资仲裁裁决的执行分为两种主要模式。ICSID 裁决具有与成员国国内法院终审判决相同的效力，并可依据《ICSID 公约》直接在任何缔约国境内得到执行。[6]对于已经生效的 ICSID 裁决，败诉一方只能申请通过 ICSID 撤裁机制对裁决进行有限的审查，而无法申请对裁决不予承认或拒绝执行。

针对非 ICSID 裁决， 目前各国主要依托于商事仲裁的承认和执行机制，即依据《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）执行裁决。与 ICSID 裁决的承认与执行机制不同，在《纽约公约》项下申请执行，败诉一方有可能基于裁决存在重大程序缺陷、违背公共利益等理由，要求国内法院拒绝承认与执行该裁决。[7]

（5）投资仲裁与其他救济途径相比的主要优势

近年来，国际投资仲裁逐渐成为越来越多投资者寻求救济的方式，这与投资仲裁与其他救济相比具有的独特优势有关。与在东道国国内法院进行诉讼相比，国际投资仲裁可以有效避免国内法院的地方保护，其仲裁程序更为明确、可能超越国内法为投资者依据国际投资协定提供保护，根据《ICSID 公约》进行的投资仲裁更是具有有效的裁决执行机制。

此外，与普通的商事仲裁相比，国际投资仲裁程序通常具备更加广泛的社会影响力，可作为投资者向东道国政府施压、寻求和解补偿的有利手段。例如在北京城建诉也门案件中，北京城建集团因被也门政府阻挠建设其承包的也门机场航站楼项目起诉也门政府，最终通过和解获得继续建设也门机场的权利。

2. 国际投资协定与投资仲裁的现状及趋势

国际投资协定是缔约国之间就投资保护签订的协定，也是投资者向东道国提起投资仲裁，维护自身权利的主要依据。近年来，国际投资协定的数量日益增长，各国投资者利用国际投资仲裁机制维护其海外投资权益的案件数量也在不断上升。

（1）世界范围的国际投资保护协定及投资仲裁现状

据联合国贸易和发展会议（UNCTAD）的数据统计，全球范围内现行有效的国际投资保护协定目前已超过 2500 份。[8]  在广泛的投资保护协定网络下，大部分的跨境投资都在某种程度上受到国际投资保护协定的保护。UNCTAD 的统计数据显示，企业利用国际投资保护协定提起的国际投资仲裁案件数量已经超过 1000 个。[9] 2021年，仅在 ICSID 注册的案件数量就达 66 件。

此外，根据 ICSID 数据统计，1966 年至 2021 年，ICSID 投资仲裁案件涉及的主要行业领域为石油、天然气与矿业、电力和其他能源。在已作出裁决的 ICSID 案件中，有 47% 的裁决部分或全部支持了投资者的仲裁请求。[10]

（2）中国的国际投资保护协定与国际投资仲裁现状

自 1982 年签订第一个双边投资协定《中国－瑞典双边投资协定》以来，中国已经签订了 170 份双边投资协定以及 50 份含有投资保护条款的其他国际协定。其中，现行有效的双边投资协定为144 份，含投资保护条款的其他投资协定为35 份。[11]这些协定为外国投资者提供了广泛保护，并就东道国的非歧视待遇义务、为投资提供全面保护与安全义务、投资者自由汇出投资有关款项、禁止非法征收义务等做出了规定。

2011 年，马来西亚投资者伊佳兰基于《中国－马来西亚双边投资协定》起诉中国政府撤销其授予伊佳兰公司的土地使用权的做法，[12]拉开了中国政府参与国际投资仲裁案件的序幕。自此，中国政府作为被申请人的案件已有八起（表1）。

表1

在中国政府越来越多地参与国际投资仲裁的同时，近年来中国投资者也不断提高海外维权意识，开始利用投资协定项下的投资仲裁机制应对外国政府的不当行政行为。中国投资者作为申请人针对外国政府提起的案件目前已达到十九起（表2）。

表2

在中国投资者利用投资仲裁机制应对外国政府的不当行政行为的案例中，中山富诚公司通过投资仲裁维护其在尼日利亚的投资权益是一个成功的先例。2013 年，中山富诚公司获得建设、管理尼日利亚奥贡州自贸区内的工业园的权利，并通过其在尼日利亚境内的子公司开展此项目。2016 年，奥贡州政府终止与中山富诚有关奥贡自贸区事项的一切合作，并驱逐、逮捕、拘留子公司有关人员，接管公司资产。基于上述背景，中山富诚公司根据《中国－尼日利亚双边投资协定》提起了投资仲裁。

2021 年初，仲裁庭作出裁决，认定尼日利亚违反了《中国－尼日利亚双边投资协定》下的持续保护义务、不合理与歧视待遇、公平公正待遇和征收条款，并裁定尼日利亚政府赔偿中山富诚 5560 万美元与 75,000 美元的精神损害赔偿金及其利息。该案是截至目前公开可知的首例中国大陆投资者在实体层面胜诉的投资仲裁案例，也是鲜有的东道国被判令支付精神损害赔偿的案件。

除了中山富诚公司的案例之外，华为公司在面对西方国家针对其 5G 设备施加各种禁令的情况下，也在积极利用投资协定维护自己的海外权益。2020 年 10 月，瑞典邮政和电信管理局作出决定禁止华为在瑞典开展 5G 网络基础建设工作，且瑞典法院并未支持华为就该决定提起的行政诉讼。基于此，2022 年 1 月 22 日，华为依据《中国—瑞典双边投资协定》向ICSID  提起投资仲裁，主张瑞典政府违反协定的公平公正待遇条款和最惠国待遇条款，并要求瑞典政府赔偿 6.25 亿美元。该案件于 2022 年初启动，目前仍在审理中。

此外，还存在中国投资者以其投资的外国公司作为主体，借助当地政府签署的投资协定向第三国提起投资仲裁案件的先例。例如，针对丹麦与格陵兰岛政府禁止铀矿的探矿、勘探和开采的立法，澳大利亚某上市公司基于相关合同向丹麦和格陵兰岛政府提起仲裁。该公司的主要股东为中国某企业的关联公司。[13]

3. 通过投资仲裁可以获得的常见投资保护

（1）保护投资不受到直接或间接征收

投资被征收或国有化是企业海外财产权益受损的常见原因之一。避免海外投资受到征收和国有化措施的干预也是投资协定的重要功能。一国政府采取的“征收”措施可被分为直接征收及间接征收两种类型。直接征收是指国家直接没收财产或者转移财产的所有权。同时，一国出台的管理措施也可能实质性地剥夺投资者的财产权益，产生与直接征收等同的效果，从而构成“间接征收”。

一般来说，国际投资协定只允许政府在满足下列四个要件的前提下对外国投资采取征收措施：（1）为公共目的；（2）以非歧视方式进行；（3）给予及时、充分且有效的补偿；（4）遵循正当程序。反之，未满足上述条件的征收行为则为投资协定所禁止。[14] 在投资仲裁案例中，常见以下类型的政府行为被认定为构成违反投资协定的征收措施。

1）撤销或拒绝颁发投资者经营所必须的证照

根据东道国法律，投资者在当地投资常以获得某一许可或执照为前提，如果东道国政府无正当理由拒绝颁发证照，或将已经颁发的证照予以撤销，相应措施可能构成一种“征收”。例如，在  Goetz  诉布隆迪政府一案中，布隆迪政府撤销了投资者在自贸区的经营许可证。仲裁庭认为，政府撤销许可证的行为导致投资者的经营活动全面停止，达到了与正式没收财产相似的限制效果，构成间接征收。[15] 在 Metalclad 诉墨西哥政府一案中，墨西哥联邦政府曾向投资者许诺其能够获得经营有害垃圾填埋所必要的经营许可，但地方政府却拒绝颁发该许可。仲裁庭认为，这一行为实质性剥夺了投资者合理期待的投资权益，构成间接征收。[16]

2）大幅提高税率以至于破坏投资者的正常经营

当地政府突然大幅提高对投资者的税收，导致投资者无法继续获益，也可能被认定为构成征收行为。例如，在 Revere Copper 诉 OPIC 一案中，牙买加政府与投资者签订的投资合同中明确规定，东道国政府日后不得施加额外的税收。但在投资项目进行过程中，东道国突然大幅提高了对投资者的经营所得税。仲裁庭认为，东道国政府施加额外税收的行为违背了其对投资者的承诺，造成了投资者无法从投资项目中获取经济收益，从而构成征收。[17]

3）强行撤换企业管理人员

如果东道国强行撤换、驱逐、关押企业重要人员，导致企业无法正常运行，相应行为也可能被认定为构成征收。例如，在 Biloune 诉加纳政府一案中，投资者计划通过其在加纳当地的公司开设餐厅。在筹备过程中，政府对其发出了停工令，并将餐厅的主要股东逮捕驱逐出境。仲裁庭认为，该股东在餐厅的推广、融资及管理方面均具有关键作用，将其驱逐出境将会实质性地影响餐厅的筹建，并影响该股东在当地公司中的投资权益，因而加纳政府的驱逐行为构成间接征收。[18]

4）监管环境变化实质性剥夺投资者的商业权益

一些情况下，如果东道国国内监管环境的变化实质性剥夺投资者的商业权益，投资者也可主张此种普遍的监管措施构成一种间接征收。例如，ADC 诉匈牙利政府一案涉及匈牙利政府与投资者关于翻新布达佩斯机场的工程合作项目。在双方签订项目合同、投资者完成机场的翻新工作并开始运营后，匈牙利政府 2001 年 12 月颁布法令对机场相关的政府机构进行重组，政府机构重组后，投资者的所有运营活动都受到了禁止。该案仲裁庭认为虽然颁布法令重组政府机构是国家行使主权的行为，但并非所有的监管变化都能为投资者所预见，此次重组带来的风险并不是投资者应承担的正常商业风险。因此，匈牙利政府的行为构成了间接征收。[19]

5）一系列措施叠加适用达到实质性剥夺投资者权益的效果

此外，即使东道国的单个行为并未构成征收，投资者也可能主张政府在一段时间内采取的一系列行为叠加产生了征收的效果。例如，在 Siemens 诉阿根廷政府一案中，阿根廷政府在 1999 年至 2001 年间采取了一系列限制投资者权益的行为，包括暂停投资者的生产经营活动，拖延合同协商进程，以及最终否决投资者的项目等。该案仲裁庭认为，阿根廷政府最终否决投资者项目成为了“压死骆驼的最后一根稻草”，而之前的一系列行为均为最后的行为做出了铺垫。[20]  因此，阿根廷政府的这一系列行为整体构成了间接征收。

综上所述，如果东道国的某一行政管理行为实质性地剥夺、损害了外国投资者的权益，该行为很可能违反了国际投资协定中的征收条款。企业可以基于国际投资协定中的征收条款，要求东道国不得对其投资采取该措施，或就其征收行为给予投资者及时、充分且有效的补偿。值得注意的是，我国早期对外签订的一些双边投资协定中对允许企业提交仲裁的范围作出了限定，仅允许企业就征收补偿款额这一事项提交仲裁。因此，企业在基于中国签订的双边投资协定提起国际投资仲裁时，需要首先注意这一仲裁范围方面的限制。

（2）确保投资者获得公平公正待遇

公平公正待遇也是国际投资协定中一项普遍规定的义务。该项义务的表述通常较为宽泛，且在不同协定项下被赋予了不同的内涵。例如，一些协定仅笼统要求东道国政府给予投资者“公平公正待遇”[21]；另一些投资协定则列举了政府违反公平公正待遇义务的具体情形，如“实行明显的歧视性或专断性措施”、“粗暴地拒绝提供公正的司法救济”等。[22]  此外，也有协定规定该义务仅限于“一般国际法要求给予外国人的最低待遇义务”。[23]

由于公平公正待遇义务的含义较为宽泛，且并未直接列举违反该义务的具体措施种类，投资者在提起仲裁时通常会将东道国违反公平公正待遇义务作为诉请之一，以寻求更大的胜诉几率；根据公平公正待遇条款取得的有利裁决也较为常见。另一方面，东道国行为是否违反公平公正待遇义务，很大程度取决于案件事实，因此，投资仲裁实践也在不断丰富着公平公正待遇的内涵。目前，投资仲裁案件中常见违反公平公正待遇义务的情形主要包括以下几类：

1）未能保护投资者的合理期待

投资者决定在一国投资通常是基于对该国法律和商业环境的合理期待，东道国的后续行为违反此种合理期待，是违反公平公正待遇义务的常见情形。例如，在 CMS 诉阿根廷政府一案中，投资者在阿根廷经营天然气运输业务，阿根廷政府在法律法规及颁发给投资者的许可中均保证，投资者参股的公司可以使用美元计价计算天然气费用，并以比索向阿根廷消费者收费，且美元和比索挂钩。这一安排使得投资者始终可从天然气业务中获得稳定的收益。然而，2001 年经济危机后，阿根廷政府出台《紧急状态法》命令比索与美元脱钩，使得比索汇率暴跌，CMS 公司损失惨重。该案仲裁庭认为，东道国应确保法律和商业环境的稳定，可预测是东道国履行公平公正待遇义务的基本要求之一。投资者将东道国政府作出的保证作为决策的重要考量，对保证的内容产生了合理预期。而涉诉措施完全改变了投资者所依赖的法律和商业环境，因此违反了公平公正待遇条款。[24]

2）法律制度及限制不透明

东道国法律法规对于投资前置条件的规定缺乏透明度和可预见性，可能导致投资者此前产生的合理期待未能实现，东道国政府也可能被认定为违反了公平公正待遇义务。例如，在 Metalclad 诉墨西哥政府一案中，墨西哥中央政府此前依据《生态环境法》保证投资者只需取得联邦层面的垃圾填埋许可即可运营垃圾场，但地方政府后续拒绝颁发建筑许可，导致垃圾场无法运营。该案仲裁庭指出，相关法律中缺乏对是否必须取得地方政府建筑许可以及该许可发放程序的明确规定，使投资者无法依据透明、可预见的法律体系进行投资规划和经营，因此违反了公平公正待遇条款。[25]

3）违反正当程序

东道国对投资者所采取的措施应基于正当程序。此处所指的“正当程序”既包括行政执法程序，也包括司法程序。例如，在 Tecmed 诉墨西哥政府一案中，墨西哥政府撤销投资者所持有的垃圾填埋经营许可前未及时通知投资者，导致其失去了陈述申辩的机会，该做法被认定为违反了正当行政程序。[26] 在Loewen 诉美国一案中，仲裁庭认为密西西比州法院对投资者作出的判决严重违反了正当诉讼程序，并因投资者为外籍而给予歧视性对待，导致司法不公，违反了公平公正待遇条款。[27]

4）胁迫投资者、不当干扰投资活动

对投资者的胁迫和干预措施也可能被认为违反公平公正待遇原则。例如，在 Pope & Talbot 诉加拿大政府一案中，加拿大监管部门在原木出口配额核查程序中拒绝了投资者的正当请求，要求投资者提供一些不必要的信息，并对投资者进行了言语威胁。该案仲裁庭认为，政府部门的做法并不是在要求投资者配合其工作，而是具有强烈的对抗性，给投资者的经营活动造成了不正当干扰。[28] 在 Total 诉阿根廷政府一案中，阿根廷政府试图单方面更改与投资者的合同约定并迫使投资者接受修改后的条款。该案仲裁庭认为，投资者被迫接受了对其极不公平的安排，即仅在上缴其投资所得的情况下才能成功取得其对另一公司的股权，因此裁定阿根廷违反了公平公正待遇条款。[29]

5）违反善意原则

善意原则是一般国际法的一项根本性原则，东道国违反善意原则的行为可能会违反公平公正待遇条款。在 Waste Management 诉墨西哥政府案中，仲裁庭指出，在没有正当理由的情况下蓄意破坏投资项目，或利用不当手段阻挠投资均会违反基本的善意原则，从而违反公平和公正待遇条款。[30] 在Frontier Petroleum 诉捷克政府一案中，仲裁庭也列举了一系列东道国的恶意行为，包括不当地适用法律、多个部门联合对投资项目进行蓄意损害、叫停投资但不给予正当理由、偏袒地方企业、以政府内部分工为借口而不履行投资合同等。[31]

上述案例表明，如果东道国的监管环境缺乏一致性、稳定性和可预期性，违背了投资者的合理期待，未遵守正当程序，或存在胁迫、干扰和其他恶意对待投资者的行为，则相应措施有可能违反公平公正待遇义务。鉴于我国目前签订的国际投资协定中大多包含了公平公正待遇，且该义务的含义较为广泛，中国企业在提起投资仲裁时，可将该条款作为依据之一，以提高获得胜诉的可能性。

（3）确保投资者获得非歧视待遇

非歧视待遇是国际经贸法律规则中的核心要素，旨在为外国投资者创造一个相对公平的竞争环境。具体到国际投资仲裁的语境下，非歧视待遇包括两个方面，即国民待遇和最惠国待遇。国民待遇要求在相似情况下，东道国政府给予外国投资者的待遇不应低于国内投资者。而最惠国待遇则要求一国投资者所获得的待遇不应低于任何第三国投资者的待遇。

1）国民待遇

主张东道国政府违反国民待遇的前提，是证明外国投资者与某一国内投资者处在相似情况下。在实践中，仲裁庭对“相似情况”采取的标准很可能决定了某一国内企业是否可被用于和投资者相比较：在 Feldman 诉墨西哥政府案中，仲裁庭认为和投资者处在相似情况的国内企业包括同样处于香烟出口行业的其他企业 [32]；而在 Occidental 诉厄瓜多尔政府一案中，仲裁庭认为所有的国内生产者，无论其是否与外国投资者处在相同产业，均可以作为比较的对象。[33]

在考虑外国投资者是否获得了差别待遇时，仲裁庭需要客观地将外国投资者与处在“相似情况”下的本国投资者所获得的待遇进行比较。某一项政策或法规即使在表面上同时适用于外国和本国的投资者，但如果其事实上造成了对外国投资者的歧视，则也有可能违反国民待遇。例如，在 Archer Daniels Midland 诉墨西哥政府一案中，墨西哥政府对蔗糖以外的甜味剂施加了额外税收。虽然税收措施适用于所有企业，但由于国内生产者大多生产蔗糖，而外国生产者大多生产其他甜味剂，该措施实际上导致了外国生产者缴纳的税额高于国内生产者，最终被仲裁庭认定违反了国民待遇。[34]

此外，如果东道国对外国投资者的差别待遇是为了保护一项公共利益，那么仲裁庭可能认为此种差别待遇仍然具有合法性，不违反国民待遇义务。例如，在 GAMI 诉墨西哥政府一案中，投资者与其他国内企业设立的制糖厂处于类似的境地，但墨西哥政府未对国内制糖厂进行征收。该案仲裁庭认为政府的此种行为并不是出于本地保护的歧视性目的，而是基于对部分陷入破产危机的企业进行有效干预和重整的政策考量，并最终认定墨西哥没有违反国民待遇义务。[35]

2）最惠国待遇

最惠国义务要求东道国政府将给予第三国投资者的利益无条件给予缔约一方的投资者，其判断“歧视”的标准与前述国民待遇基本一致。需要特别指出的是，如果东道国与第三国签署了标准更高的投资协议，投资者还有可能借助最惠国待遇条款将该协定中的保护标准“移植”到其和东道国政府的争议中，但是，投资者需要注意投资协定是否通过特定语言表述限定了最惠国待遇的适用范围。例如，大多数投资协定会将缔约一方因加入自由贸易区、关税同盟、共同市场或其他任何形式的地区经济组织，以及基于税收协定而给予第三国投资者的优惠待遇排除在外。[36] 此外，一些协定明确了最惠国待遇不应溯及既往，如《中国－瑞典双边投资协定》即规定，投资者不能根据最惠国待遇条款，主张获得在该协定缔结前缔结的其他双边条约项下的保护或待遇。[37]

（4）保证投资收益、清算款项能够自由汇出

投资者在投资活动初期和扩大投资经营范围时通常需要投入大量资金，并后续将投资收益汇回至投资者母国或第三国。为避免投资者在汇入和汇出资金方面受到东道国汇率和货币政策的限制，投资协定通常会通过资金转移条款要求东道国保障投资者可自由兑换货币，并按照市场通行汇率不加迟延地进行资金转移。但是，由于各国在财政金融政策、国内资本市场规模、经济发展模式之间存在着较大差别，各投资协定中的转移条款具体形态又各有差异。

1）确保资金自由流动的方向：仅汇出或双向流动

投资者的跨境资金转移包括汇入投资所需款项和汇出收益两种形式，大多数投资协定均会保障投资资金的双向自由流动。例如，中国和韩国于 2007 年签署的双边投资协定规定“缔约一方应确保缔约另一方投资者在其境内投资有关的款项毫无迟延转移进出其领土”。一些协定中虽未明确使用“转移进出”等表述，但也通过要求缔约方确保“维持或扩大投资所用的款项”及“投资收益”等具体款项种类可被汇出和汇入，间接地允许资金的双向流动。[38]

然而，也存在一部分投资协定仅保障资金的汇出，而对资金的汇入未作规定。例如：2010 年《中国—以色列双边投资协定》第六条仅规定：“各缔约方应保证根据缔约另一方投资者履行投资之日有效的法律和法规，在缔约另一方的投资者在已履行其全部财政义务并遵守所有外汇条例要求的条件下，不受限制地汇出其投资及收益的权利和利益。”

2）转入和 / 或转出的资金范围

为获得资金转移条款保护，投资者还需证明其拟转入或转出的资金落入协定列举的范围之内。我国签订的投资协定中大多详细列举了资金转移条款保障的资金类别。虽然各个条款列举的具体情形存在差异，但投资所产生的利润、股息、利息及其他日常收入、投资清算结果、征收和损害补偿款、进行必要支付的所需款项等项目通常被列在转移条款中。

值得注意的是，即使在转移条款的保障下，投资者汇入及汇出资金也仍可能受到限制。一些投资协定的转移条款中将“遵守东道国的相关法律法规”作为获得保障的前提，此种规定有可能削减转移条款带来的保障效果，允许东道国基于国内法限制外汇流动。同时，在严重的国际收支平衡危机或外部金融困难等极端情况下，投资协定提供的政策例外也可能允许东道国政府以维持国内金融体系的稳定为由，对投资者的资金转移权利施加额外限制。

（5）在战争、紧急状态或动乱下为投资提供安全与保护

国际投资协定通常要求东道国为投资提供“充分的保护与安全”，即要求东道国发生战争、紧急状态或政治动乱时，为投资者及其投资提供充分的保障，使其免于一定危险。

按照充分保护和安全条款的要求，在战争和动乱场景下，东道国需确保投资者在境内的资产不被不同武装势力劫持。例如，在 AMT 诉扎伊尔共和国案件中，美国 AMT 公司通过其在扎伊尔的子公司从事货物等的贸易销售业务。在 1991 年至 1993 年期间，该子公司先后遭遇了扎伊尔军人的抢劫，并且最终永久停业。AMT公司就此向 ICSID 提起仲裁，主张扎伊尔未能按照《美国－扎伊尔共和国双边投资协定》为其提供安全与保护，并要求对其遭受的损失予以补偿。仲裁庭最终认为，扎伊尔共和国应尽到一种不低于习惯国际法的警惕性义务，采取措施保护投资者免于抢劫。[39]

此外，充分保护和安全义务也要求东道国避免对外资企业的工作人员在战乱中进行拘押、逮捕和驱逐。例如，在前文提及的中山富诚诉尼日利亚政府案中，仲裁庭认为尼日利亚奥贡州及其警察机关在没有国内法依据的情况下，对中山富诚公司尼日利亚子公司人员施行驱逐，并且对管理人员予以逮捕、拘留的行为，实质性剥夺了中山富诚公司对其子公司享有的权益，违反了《中国－尼日利亚双边投资协定》下缔约国应为外国投资提供“持续保护”的义务。[40]

（6）投资协定中的保护伞条款

海外投资者经常会在对外国市场进行投资前，与该国政府签订投资合同，约定东道国对投资项目提供的各项待遇和优惠。一般情况下，东道国和投资者之间签订的协议仅具有合同性质，违反合同的行为并不必然同时违反国际投资协定。但是，一些国际投资协定明确规定缔约方应遵守其对外国投资者所作的承诺，从而将投资合同中的承诺也包括在投资协定所保护的范围内，使投资者可以针对东道国违反投资合同的行为提起投资仲裁。投资协定中的此类规定被形象地描述为 “保护伞条款”。

例如，在 SGS 诉菲律宾案中，仲裁庭即认定，由于《菲律宾－瑞士双边投资保护协定》第十条规定“缔约一方应恪守其对缔约另一方投资者在其领土内的特定投资所承担的义务”，菲律宾政府未按照双方之间进口监督服务合同约定向投资者支付费用的行为不仅违反了合同，也可能违反投资保护协定。[41]

但是，仲裁庭也可能对“保护伞条款”的保护范围进行一定限制。在一些案件中，仲裁庭认为，只在投资者提供了清晰且令人信服的证据，证明投资协定的缔约国具备将合同违约行为上升为违反投资协定的明确意图时，东道国违反投资合同的行为才同时违反协定。[42]  也有仲裁庭认为，“保护伞条款”只能适用于东道国政府以主权国家身份与投资者订立合同的义务，但无法延伸至国家作为平等主体和投资者订立的商事合同项下的义务。[43]

4. 经验及建议

在国际局势复杂多变、贸易保护主义泛起的背景下，投资者在海外的资产往往面临着监管和政治层面的多重风险，而国际投资协定则是保护投资者利益的最后一道有利屏障。结合过去的国际投资仲裁实战经验，我们希望向正在考虑进行海外投资以及已经拥有海外权益的中国企业提出如下建议：

首先，在决定投资路径和交易架构时，除了考虑财务和税收成本外，也应当考虑是否能够享受投资协定提供的投资保护，通过规划投资路径、变更投资者国籍的方式，寻求获得最高水平的条约保护。当然，我们也提示中国投资者注意，在选择投资路径时需要考虑，部分投资协定中可能包括“拒绝授惠”条款，规定第三国国民控制的投资者特定情况下无法享受协定保护，该条款可能导致投资者无法通过间接持股的方式获得相关条约保护。因此，我们建议投资者在确定投资方案时寻求专业法律意见，进行全面评估和详细规划。

如确定投资可以获得某双边投资协定的保护，中国企业还应当进一步考虑该协定是否允许国际投资仲裁、对提起投资仲裁是否有其他限制。如果协定不允许国际投资仲裁或对仲裁范围设置了较多限制，则将影响中国企业通过投资仲裁维护其权利。此外，我们还建议中国企业最大程度利用投资方的议价能力，在与东道国政府签订的投资协议中尽量约定国际投资仲裁作为争议解决方式，而避免国内诉讼。例如，在某些重大 PPP 项目中，东道国政府都会以直接或间接的方式参与其中，并成为项目合同主体。因此，投资者可以在签订项目合同时要求将投资仲裁作为争议解决方式，以获得相应保护。

最后，如果东道国政府或者其职能机构采取的行为使投资者的海外权益受损，中国企业应该积极考虑投资仲裁的选项，并利用本文所述的各项投资保护机制，灵活结合仲裁与谈判两种方式解决争议，捍卫自己的权益。在发起投资仲裁前，中国企业还应当注意投资协定是否就提起投资仲裁规定了前提限制性条件。例如，部分协定可能规定，投资者只能在国内司法救济和国际投资仲裁中二者择其一。在此情况下，投资者应注意评估在国内法院提起行政诉讼和发起国际仲裁程序两种维权途径，避免因贸然在国内法院提起诉讼而丧失启动仲裁程序的权利。