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国际仲裁微课堂|国际仲裁概览

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作者:过仕宁、毛孟涛

栏目编者按:随着国际贸易、投资活动的日益频繁,对可能发生或已经发生的跨境争议,国际仲裁是公认的首选争议解决方式。然而,国际仲裁与国内仲裁程序有着巨大的不同,且更加繁复,使得不熟悉国际仲裁程序的当事人处于天然的劣势之中。金杜的国际仲裁团队成员分布在北京、上海、深圳、香港特别行政区、悉尼、墨尔本、珀斯、伦敦、马德里、布鲁塞尔、迪拜、东京、纽约和硅谷。"国际仲裁微课堂"系列文章由中国和澳大利亚的国际仲裁团队成员联合撰写,内容涵盖国际商事仲裁和国际投资仲裁,旨在从国际仲裁从业律师的角度,为读者介绍国际仲裁知识及分享经验。如能对国际仲裁参与人起到增益作用,我们将倍感鼓舞。本系列文章将在每周一在金杜研究院微信公众号上发布,欢迎关注。

一、序言

国际争议解决的主要方式有:国际仲裁、国际商事诉讼和替代性争议解决方式。其中,仲裁是最受欢迎的解决国家、公司及个人争议的方式。伦敦大学玛丽王后学院(Queen Mary University of London)和美国伟凯律师事务所(White & Case LLP)在对全球近千名企业法务、律师及法律专业人员进行调查和访谈后发布了《2018国际仲裁调查》,报告指出:97%受访者认为仲裁是其在国际争议解决中优先选择的方式,99%的受访人表示愿意通过仲裁解决未来的纠纷。

当前,在"一带一路"倡议的背景之下,中国企业越来越多地"走出去",与外国国家或企业的贸易、投资活动日益频繁。面对正在发生以及未来越来越多的跨境争议,中国企业大多数已经事先与交易方约定通过国际仲裁的方式解决。

然而国际仲裁与国内仲裁在适用法律和仲裁程序上有极大的不同,以至于我们可以将他们理解为两种完全不同的体系。总体来看,中国当事人和中国律师在国际仲裁这一领域还没有很多的经验,过往不少当事人因不熟悉国际仲裁程序和规则,致使本来非常有希望取得胜诉裁决的案件以败诉遗憾告终。有感于此,我们希望通过"国际仲裁微课堂"系列文章,分享基础知识和实践要点,为国际仲裁参与人提供帮助。本系列文章将在未来一年中每周发布。

本文是"国际仲裁微课堂"系列文章的开篇,将介绍国际仲裁、国际诉讼和替代性争议解决方式这三种民商事争议解决机制,及分析国际仲裁的优势和劣势。

二、国际争议解决机制概述

国际民商事争议解决的机制主要包括仲裁、诉讼和替代性争议解决方式,这三种机制在适用依据和裁判效力等方面有较大差异。

1. 国际仲裁

仲裁是一种解决争议的方式,争议双方同意将争议提交给一个公正的第三方(仲裁庭或独任仲裁员)裁决,双方都相信仲裁庭或独任仲裁员会做出公正的裁决并同意遵守仲裁裁决。在早期,仲裁是一种简单和相对来说非正式的程序,比如两个商人就送达的货物的价格和质量有争议,他们会去找一个他们相信的第三人,并同意受该第三人做出的决定约束。仲裁最大程度地体现了当事人意思自治,其主要具有以下特点:

(1) 自愿性:当事人通过仲裁解决纠纷的前提是当事人在争议发生前或发生后通过有效的仲裁协议共同选择仲裁作为争议解决的方式;

(2) 非官方性:仲裁庭/独任仲裁员无公权力背景,由当事人通过约定的方式选定,或由仲裁机构为双方指定,仅服务于解决当事人间争议;

(3) 终局性:除非适用允许复裁的仲裁规则(如深圳国际仲裁院2019仲裁规则) ,仲裁一裁终局,双方同意仲裁裁决对他们有约束力,且仲裁裁决根据法律可以执行,仲裁裁决不可向法院上诉,仅在有限的情形下可能被法院判决撤销;

(4) 居中裁决性:当事人在仲裁程序中有公平的机会进行陈述和抗辩,区别于其他不听取当事人意见、仅根据独立调查作出裁判的争议解决方式(如中立评估)。
根据争议的国际性、双方当事人的国籍以及仲裁地、仲裁机构和仲裁规则,可以将仲裁区分为"国际仲裁"和"国内仲裁"。国际上并没有统一的标准来定义"国际仲裁",每个国家有自己的标准确定一个仲裁是否属于"国际仲裁"。联合国国际商事仲裁示范法(UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration)第1条第3款规定:

"(3)仲裁如有下列情况即为国际仲裁:

(a)仲裁协议的当事各方在缔结协议时,他们的营业地点位于不同的国家:或

(b)下列地点之一位于当事各方营业地点所在国以外:

(i)仲裁协议中确定的或根据仲裁协议而确定的仲裁地点;

(ii)履行商事关系的大部分义务的任何地点或与争议标的关系最密切的地点;或

(c)当事各方明确地同意,仲裁协议的标的与一个以上的国家有关。"

实践中,我们通常认为,如果一个仲裁涉及不同国籍的当事人,或者仲裁地在非双方当事人所在国,或者涉及一个国际争议,视为国际仲裁。

国际仲裁的双方当事人通常会选择一个与他们没有联系的中立国家或地区作为仲裁地。比如一家法国公司和一家中国公司可以就在印度尼西亚建发电厂订立合同,合同约定任何争议应在伦敦仲裁。全球热门的仲裁地有伦敦、纽约、巴黎、斯德哥尔摩等;在亚洲,新加坡和中国香港特别行政区是最受欢迎的仲裁地。

除了国际商事仲裁外,国际仲裁还包括国际投资仲裁,两者存在诸多差异。国际商事仲裁解决的是平等主体之间的争议,发生在一国与另一国国民之间,其解决的争议范围主要包括对外经济纠纷、贸易纠纷、运输合同纠纷、海事纠纷等传统商事纠纷。而国际投资仲裁解决的是东道国与在其境内投资的外国投资者之间的争议,主体一定为主权国家与外国投资者,其解决的争议范围仅限于与投资有关的争议。本系列后续文章会详细介绍国际商事仲裁和国际投资仲裁。

2.国际商事诉讼

民商事诉讼属于公力救济,与其他争议解决方式相比,受到国家强制力的高度保障是其最大的特点。这些强制性主要体现在三个方面。首先,在程序的启动上,民商事诉讼不需要争议方的合意,任何一方当事人提起诉讼即可开始;其次,在纠纷的裁判上,法院的判决是对纠纷的强制性判断,也无须当事人的同意;最后,裁判的执行也具有强制性,一旦当事人不履行判决确定的义务时,法院可以以国家强制力迫使其履行裁判。

然而,国际民商事诉讼判决存在域外承认和执行困难的问题。少部分区域性组织国家通过签订区域性多边协议实现了法院判决的互认。而目前,意图实现民商事法院判决"全球流通"的《海牙选择协议法院公约》(Hague Convention on Choice of Court Agreements)与《海牙承认与执行外国民商事判决公约》(Hague Convention on the Recognition and Enforcement of Judicial Judgements in Civil and Commercial Matters)至今仅在极为有限的国家生效,尚未得到国际社会的广泛承认。 我国主要依据互惠原则作为承认与执行外国法院判决的法律原则之一,司法实践中常以事实互惠作为认定互惠关系存在与否的单一标准,进一步限缩了外国判决的可执行力。

3.替代性争议解决方式

除了诉讼和仲裁,调解(Mediation)、和解(Conciliation)、专家意见(Expert Determination)、迷你审判/中立评估(Mini-Trials / Neutral Evaluation)等各类替代性争议解决方式也为国际纠纷当事人提供了额外选择。

调解程序不以作出具有法律约束力的裁决为目的,调解员在程序中没有强制当事人接受解决方案的权力,仅通过参与讨论和谈判,尽可能协助当事人达成一个自愿性的和解协议。

专家意见/鉴定作为的争议解决方式,常用于解决具有技术复杂性的商业纠纷,如会计账目的计算、工程质量的评估、石油或天然气储量的估算等等。专家意见/鉴定是否具有法律约束力可由当事人在合同中约定,其与仲裁最大的区别在于不使用中立裁决程序,专家仅通过独立调查作出决定,一般不听取纠纷当事人的陈述和抗辩。

迷你审判/中立评估类似于模拟法庭,当事人向"法官"简单陈述诉求、事实和理由,"法官"对纠纷各方的说理优劣势给出分析,并提供建议性解决方案。"法官"也可能根据案情鼓励当事人和解。和调解类似,迷你审判/中立评估的结果不具有法律约束力。

虽然这些程序一般不能达成具有法律约束力和强制执行力的终局性方案,但为当事人厘清纠纷提供了外部协助,有助于在不破坏商业关系的气氛中解决问题。2020年9月,《关于调解所产生的国际和解协议公约》("《新加坡公约》")即将在三个签约国新加坡、斐济和卡塔尔之间生效。未来,随着签署和批准《新加坡公约》的国家增加,国际商事和解协议也有了跨境执行的可能,替代性争议解决方式正在逐渐补上可执行力不足的短板。

三、国际仲裁作为国际争议解决方式的优劣势

(一)国际仲裁的优势

仲裁受到国际争议解决参与者的广泛好评,其优势主要有以下几点:

1. 裁决跨法域执行力高

与其他国际民商事争议解决方式相比,仲裁最大的优势在于其广阔的跨境执行力,这也是仲裁成为解决国际商事纠纷的首选争议解决方式的最重要原因。《联合国承认和执行外国仲裁裁决公约》("《纽约公约》")是目前国际上关于承认和执行仲裁裁决的最重要的公约,截至今天,《纽约公约》已在163个国家和地区生效,其规则在全世界范围内的普遍适用保证了国际仲裁协议和裁决的执行力,推进了国际商事仲裁在国际贸易和投资领域的广泛运用。

相比较而言,《纽约公约》在国际社会的适用程度比两国之间的依照双边条约或互惠关系互相承认外国法院判决的范围广泛许多。比如,中国和英国之间没有关于互相承认和执行法院判决的双边协定,但两国都是纽约公约的成员国。

2. 中立性

国际争议的双方往往来自不同的国家和地区,如果采取诉讼方式解决争议,至少有一方当事人需要到外国法院参与诉讼。在诉讼过程中,当事人需要聘请与他们熟悉的本国律师不同法域背景的外国律师,以及开展公证文书、翻译诉讼文书和书面证据等工作。 除此不便以外,国际商事纠纷的当事人往往对对方当事人所在国法院的中立性持有疑虑。 因此,当事人往往更容易接受用仲裁的方式在第三方国家或地区解决争议。

国际仲裁的双方当事人可以选择适用的法律、仲裁地点、仲裁员、仲裁规则和仲裁语言,双方当事人可以选择一个符合双方商业利益、法律制度贴合交易特性、并支持仲裁的第三方国家法域作为仲裁地,并选择适用双方均能够接受的国家或地区的法律。当事人利用仲裁选择热门的中立仲裁地、选择适用双方均了解的国家或地区的法律,可以更容易与对方达成仲裁协议,避免疑虑,并降低寻找当地律师并在当地参与争议解决的成本。

3. 灵活性

仲裁程序在时间和程序上比其他争议解决机制都更灵活。当事人可为双方的商业需求量身定制仲裁协议,对仲裁程序、仲裁庭的组成、仲裁规则、仲裁语言和开庭地点等细节做出灵活约定,以此可以降低耗费的时间和经济成本,也可以更好地贴合双方商业的实际需要。在情况紧急时,当事人还可以通过紧急仲裁员程序寻求紧急救济或保护措施。

4. 保密性

除例外情况,仲裁程序是保密的,仲裁程序的庭审是不公开的。对于当事人来说,仲裁的保密性对于商业利益的保护至关重要。特别是在信息传播更为迅速的今天,企业涉及重大纠纷的情况一旦被公布,往往会对企业商誉和商业战略产生负面影响。 仲裁的保密性使得重大争议的解决免于公众和竞争对手的关注,使得当事人可以在隐秘、安全的环境中解决争议,避免引发次生风险。

值得注意的是,仲裁的保密性是由双方对仲裁协议的约定和仲裁机构的规则规定而确定,并非仲裁作为争议解决手段默认的属性。但由于绝大多数仲裁机构都在其规则中规定了对仲裁的保密要求,保密性已经成为了大多数仲裁参与者默认的优势。

5. 成熟的专业人员群体

国际仲裁经过数十年的发展,已经形成了一个有着对仲裁制度共同理解,对仲裁程序熟悉,具备商业敏感性的国际专业人员群体。当事人在选择仲裁员、律师和专家时可以从这一成熟的专业人员群体中选择。比如,相对于在诉讼程序中由法院指定法官审理案件,当事人通过约定的方式选定的仲裁员有更广阔的背景,仲裁员可以是法律界人士,也可以是各专业领域的专家。仲裁员来自各国,当事人可以在世界范围内选定当事人认为最适合裁决其仲裁案件的专业人士为仲裁员。

仲裁程序的代理人也不限于具有特定法域执业资格的律师,当事人可以选择任何他们认为合适的代理人。因此在国际仲裁程序中,我们常常看到当事人聘请熟悉国际仲裁程序、有相当国际仲裁经验的本国执业律师代理其在他国仲裁地仲裁的现象。当事人的本国律师可能没有在仲裁地执业的资格,但他们熟悉国际仲裁程序,且与当事人源于同一文化背景。如案件的实体法和程序法适用不同国家的法律,特别是跨法系的国家的法律,当事人的律师团队往往由几个国家的律师组成,由其中一国律师(通常是具有丰富国际仲裁经验的当事人本国律师)担任领头律师,负责为当事人制定仲裁策略及协调国际律师团队工作。

(二)国际仲裁的劣势

1. 成本较高

节约成本曾经是国际仲裁的优势之一,而如今国际仲裁的成本往往并不低。当事人需要在国际仲裁中承担法院诉讼中无需承担的仲裁员的费用,仲裁机构的管理费用和场地费用。但更为昂贵的是大量的律师费用和专家证人费用。在一些重大的仲裁案件中,这些费用的总额可能会达到上百万甚至上千万美元,仲裁成本甚至高于诉讼成本。

2. 拖延

在仲裁的开始和临近结束阶段,仲裁的程序往往会产生拖延。仲裁庭的组庭,和做出裁决的时间较长。面对当事人的拖延策略,仲裁庭相对于法院往往缺少有力的措施予以限制和制裁。

许多主要的仲裁机构已经开始逐渐意识到这一问题,并且在其仲裁规则当中对程序时间和仲裁庭做出措施的权力进行更多的规定以提升程序效率。

3. 缺乏对第三方的约束

由于仲裁的正当性和程序的启动依赖于当事人之间的约定,在主体较多,法律关系较为复杂的国际商事交易中,仲裁难以将与案件相关,而又没有仲裁协议约束的第三方纳入程序当中。

4. 意思不明确的仲裁协议带来的不确定性

在当事双方签署商业合同时,有时并不重视仔细起草争议解决条款,往往会将其他过往合同中的争议解决条款原封不动地"抄写"过来。 由于各个国家对于仲裁协议的有效性有着不一样的判断,如果当事人没有仔细斟酌仲裁协议的表述,使得仲裁协议的意思不明确,则有可能带来一系列不利后果,包括但不限于管辖权争议、裁决被撤销、无法得到承认和执行等。

主要参考文献:

Gary B. Born, International Arbitration: Law and Practice, Second Edition, Kluwer Law International, 2015.

Nigel Blackaby and Constantine Partasides QC with Alan Redfern and Martin Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, Sixth Edition, Oxford University Press, 2015.

David ST. John Sutton, Judith Gill QC, and Matthew Gearing QC, Russell on Arbitration, Twenty-Fourth Edition, Sweet & Maxwell, 2015.

Queen Mary University of London, School of International Arbitration, White & Case LLP, "2018 International Arbitration Survey: The Evolution of International Arbitration", 2018.

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