新基建系列（三）——再谈数据中心项目投建运营之合规要点

作者：王俊文，邢美东，滕伯卿

近些年来，因特网数据中心（IDC）业务在我国飞速发展。根据《2019-2020年中国IDC产业发展研究报告》，2019年中国IDC业务市场规模达到1562.5亿元，同比增长27.2%。随着5G技术的推广和应用，数据处理和储存需求会进一步增长。其实，早在2012年出台的《"十二五"国家战略性新兴产业发展规划》和《中国云科技发展"十二五"专项规划的通知》中，我国已经将建立和进一步发展云计算和数据中心业务和技术作为我国"十二五"规划的重点任务；此后，伴随着《关于鼓励和引导民间资本进一步进入电信业的实施意见》、《关于进一步规范因特网数据中心业务和因特网接入服务业务市场准入工作的通告》等政策法规的出台，我国逐步放宽了民间资本进入数据中心领域的准入门槛。

进入2020年，党中央和国务院又多次在不同会议上指出要"大力发展先进制造业，出台信息网络等新型基础设施投资支持政策，推进智能、绿色制造"，"加快5G网络、数据中心等新型基础实施建设进度"。可以预期的是，数据中心领域将吸引更多资本的涌入，进入一个更快速发展的时期。本文旨在从法律角度，梳理近年来数据中心领域的主要法律法规和政策，并根据我们的实践经验从数据中心项目建设和运营两个角度对主要的法律合规要点进行提示。

一、 国家层面政策法规梳理

为推进数据中心业务的发展，在国家层面，国务院、工业和信息化部等多部门曾先后发文出台相关政策法规，降低IDC业务的准入门槛，同时也促进数据中心项目的绿色环保发展。我们对近年来国家层面主要政策法规梳理如下：

 二、 地方层面政策法规动向

目前，我国数据中心服务的主要需求仍集中于东部经济较为发达的地区，尤其是以北上广、京津冀、长三角、大湾区等。但是，出于控制能耗、发展低碳经济等方面的考量，部分发达城市对数据中心项目的建设开始进行限制（例如北京、上海等）；但与此同时，中西部一些省份和地区则对建设数据中心予以一定的政策支持。因此，投资人在进行数据中心项目投资时除应关注当地的市场供需情况外，还需要对各地对数据中心项目的具体政策予以关注。以下述部分地区为例，我们梳理了部分地区的政策动向：

三、 "建设"数据中心的法律合规要点

数据中心项目的开发建设与一般的房地产项目类似，均需要进行土地使用权获取、项目立项备案、环评、用地和工程规划、施工许可及竣工验收的手续，但由于数据中心的设备机房高耗能的特点，除一般不动产项目需关注的建设手续外，其选址和节能审查方面可能存在一定的限制，因此数据中心项目的建设需主要关注如下特殊法律风险点：

1. 选址与项目投资备案

近年来，部分城市相继出台相关政策对数据中心项目的选址加以限制，比较有代表性的即北京市禁止在中心城区新建数据中心，上海市禁止在中环以内区域新建数据中心。对于新建项目而言，上述关于项目选址的限制将直接导致新建数据中心项目无法在发展改革管理部门进行投资备案。而对于已有项目扩建、改建或者增加机柜数量等，根据我们的经验，由于该类项目也可能涉及到投资备案的变更，如果项目选址位置位于禁止新建数据中心的地区，则该项目进行备案变更的可能性也较低，需要与当地经信部门和发展改革部门进行沟通。

2. 项目节能审查与PUE值

根据国家发改委2016年11月颁布的《固定资产投资项目节能审查办法》（国家发展和改革委员会令第44号），"企业投资项目，建设单位需在开工建设前取得节能审查机关出具的节能审查意见。未按本办法规定进行节能审查，或节能审查未通过的项目，建设单位不得开工建设，已经建成的不得投入生产、使用；并且，在固定资产投资项目投入生产、使用前，应对其节能审查意见落实情况进行验收。"

此外，投资人也应当注意，根据《固定资产投资项目审查办法》，通过节能审查的固定资产投资项目，建设内容、能效水平等发生重大变化的，建设单位应向节能审查机关提出变更申请。以北京市为例，根据北京市发改委《关于优化营商环境调整完善北京市固定资产投资项目节能审查的意见》的规定，通过节能审查的固定资产投资项目，建设内容、用能工艺、能源品种、重点用能设备、能效水平等发生重大变动的，或能源消费总量超节能审查意见批准能源消费总量10%（含）时，建设单位应当按照法定程序提出变更申请，依法办理节能审查变更手续。

工信部在2019年颁布的《关于加强绿色数据中心建设的指导意见》指出，力争到2022年，数据中心平均能耗基本达到国际先进水平，新建大型、超大型数据中心的电能使用效率值（即PUE值）达到1.4以下。随后，部分地方出台了更为严格的规定，北京要求仅可以在非中心城区新建PUE低于1.4的数据中心；上海要求新建数据中心项目PUE不高于1.3；深圳则是采取阶梯式的优惠政策鼓励建设低能耗的数据中心。而对于数据中心项目的节能审查，核心关注就是项目PUE值是否可以达到上述相应的指标。

因此，在进行数据中心项目投资时，投资人应重点关注建设单位是否取得了节能审查意见（尤其是PUE值是否可以满足相应的标准），是否进行了验收和备案，部分地区（例如北京）还需按要求报送能源利用状况报告，如果项目发生了重大的变化，还需由建设单位提出变更申请办理审查变更手续。

3. 供电方案的确定

根据电力工业部于1996年10月8日颁布的《供电营业规则》的规定，"新建受电工程项目在立项阶段，用户应与供电企业联系，就工程供电的可能性、用电容量和供电条件等达成意向性协议，方可定址，确定项目。未按前款规定办理的，供电企业有权拒绝受理其用电申请。"由于数据中心项目的巨大电力需求，因此在建设项目的立项阶段，就需要与当地的供电企业进行沟通，确定供电方案，以确保项目建成运营后可以保证电力供应。

在实践中，投资人应注意重点审查业主与供电局就数据中心签署的供电方案、供用电协议以及电力设施验收合格证明文件等，并从商业角度考虑业主已经申请的用电量是否可以满足未来运营的需求。

四、 "运营"数据中心的法律合规要点

根据《电信业务分类目录(2015年版) 》的定义，因特网数据中心业务是指利用相应的机房设施，以外包出租的方式为用户的服务器等互联网或其他网络相关设备提供放置、代理维护、系统配置及管理服务，以及提供数据库系统或服务器等设备的出租及其存储空间的出租、通信线路和出口带宽的代理租用和其他应用服务。

实践中，一般的数据中心项目主要运营模式为：在建设完成后，由持有《增值电信经营许可证》的运营公司租赁已建成的数据中心物业和机房并进行数据中心的运营管理，运营公司通过与终端用户签订数据中心设备托管/租用服务协议等提供相关的服务，收取相应的服务费用。因此，从运营角度，我们提示以下关注点：

1. 增值电信业务经营许可证

根据《中华人民共和国电信条例》、《电信业务经营许可管理办法》等法律法规的规定，经营增值电信业务需取得增值电信业务经营许可证（申请条件主要包含资金、人员、场地、设施、技术方案和信息安全管理等要求）。实践中应当注意的是，上述法规中规定，电信业务经营者或者其授权经营电信业务的公司，遇有因合并或者分立、股东变化等导致经营主体需要变更的情形，或者业务范围需要变化的，应当自公司作出决定之日起30日内向原发证机关提出申请。因此，投资人若通过股权交易的方式投资收购IDC业务运营公司，则需要重新向原许可机关提出申请。

此外，工信部在2017年发布的《关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》曾明确强调，"IDC、ISP企业不得将其获取的IP地址、带宽等网络接入资源转租给其他企业，用于经营IDC、ISP等业务"。根据《电信业务分类目录》中对互联网数据中心业务的分类，互联网数据中心业务中包括对服务器或其他网络相关设备提供代理维护及管理服务。因此，如果数据中心的运维服务外包公司向数据中心提供网络设备代理运维和管理服务，则该公司应当获得相应的增值电信业务经营许可证。

2. 数据中心机房评测和登记

根据电信研究院于2013年5月8日发布的《IDC/ISP业务申请常见问题解答》，IDC/ISP业务申请企业的ICP/IP/域名备案系统、接入资源管理平台、信息安全管理系统、机房运行安全系统须通过工信部指定评测机构的技术评测后才可进入许可证申请阶段，并应在工信部的"电信业务市场综合管理信息系统"完成相应的登记；如果持证IDC企业申请扩大业务覆盖范围或在原业务覆盖范围新增机房、业务节点的，也需要进行相应的测评。

根据工信部《关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》（工信部信管函[2017]32号），如果持证IDC企业存在未进行机房运行安全评测即开始运营的，属于违规经营，依法可能会被要求整改、列入企业不良信用记录、经营许可证到期时依法不予续期等。因此，投资人应关注已建成的数据中心项目的机房是否已经全部按照要求落实了IDC机房运行安全和网络信息安全要求，并通过了相关评测。

3. 关于碳排放指标

根据国务院《"十二五"控制温室气体排放工作方案》以及国家发改委2014年12月颁布的《碳排放权交易管理暂行办法》（国家发展和改革委员会令第17号），为了国家控制温室气体排放的目标，我国实行碳排放配额制度，即国家发改委综合考虑国家和各省、自治区和直辖市温室气体排放、经济增长、产业结构、能源结构，以及重点排放单位纳入情况等因素，确定国家以及各省、自治区和直辖市的排放配额总量，并在一定范围内允许市场主体进行碳排放权交易活动。

以北京市为例，根据《北京市碳排放权交易管理办法(试行)》（京政发〔2014〕14号）、《北京市人民政府关于调整<北京市碳排放权交易管理办法（试行）>重点排放单位范围的通知》（京政发〔2015〕65号）以及《北京市生态环境局关于做好2019年重点碳排放单位管理和碳排放权交易试点工作的通知》（京环发〔2019〕6号）等文件规定，目前北京市实行对重点排放单位的二氧化碳排放实行配额管理，即如果被列入重点排放单位（北京市的标准为固定设施和移动设施年二氧化碳直接排放与间接排放总量5000吨(含)以上），则每年需要由相关主管部门按照相应的计算方法向其核发碳排放配额指标。通过北京市发改委公布的年度重点排放单位名单和报告单位名单，我们注意到，由于数据中心项目高耗能的特点，较多数据中心运营公司均属于重点排放单位之列。

目前来看，各省市尤其是北上广等大型城市都在加强碳排放指标的控制力度，如果核发的配额指标无法满足正常运营的需求，则市场主体通过碳排放权交易市场购买取得指标的难度也在不断加大。同时，若重点排放单位未按规定报送碳排放报告或者第三方核查报告的，或者重点排放单位超出配额许可范围进行排放的，则存在承担相应的行政处罚的风险。

因此，在投资数据中心项目时，投资人也需要重点关注IDC运营公司所在地是否存在碳排放控制要求，公司是否属于重点排放单位，是否已经按要求每年报送年度碳排放报告，每年政府核发的碳排放指标是否满足经营的需求，是否存在超指标排放的情形等。

4. 托管和租用经营事宜

如上所述，一般数据中心运营主要提供的服务分为两大类，即：（1）以外包出租的方式为用户的服务器等互联网或其他网络相关设备提供放置、代理维护、系统配置及管理服务；以及（2）提供数据库系统或服务器等设备的出租及其存储空间的出租、通信线路和出口带宽的代理租用和其他应用服务。因此，从合同关系而言，一般是由运营方与用户签订托管服务协议或者数据机房租用服务协议以明确用户和运营方的权利义务。对于该类协议，我们提示以下要点：

• 一般情况下，服务协议中会约定服务考核标准并与付费进度相关联，且一般会设定相应的罚则，因此需着重关注运营方提供的实际运维服务是否可以达到约定的标准；

• 鉴于数据中心项目高耗能的特点以及目前各地对节能和碳排放限制的增强，用电量能否满足整体运营需求是运营方最核心的义务所在。因此，在服务协议中需关注各用户的最大用电量上限，以及超出上限时的额外费用支付并可采取相应的断电等措施；

• 基于数据安全的高度重要性，应要求运营方对危险品放置情况进行充分披露，严格禁止或限制危险品存放事宜，并设置高额处罚或违约责任。

五、 总结

伴随着我国互联网及5G业务在近年的持续升温，且未来我国对外资的进一步开放，作为"新基建"重点之一的数据中心项目将会再次进入一个高速发展期，越来越多的投资者将把目光集中在这一领域。与此同时，投资者也应跟踪最新的法律法规和国家政策的新动向，践行国家倡导的"绿色数据中心建设"理念，并重视投资、建设和运营过程中各个合规要点。