税看新法，旁见侧出丨新《公司法》下的税务影响——减资不简单

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上一篇文章新《公司法》下的税务影响（一）——我的“亏损”怎么弥补”同大家探讨了以资本公积和减资弥补亏损的税务影响。在本篇文章中，我们对新《公司法》涉及到的减资税务疑难问题继续挖掘，一探究竟。本文讨论的问题主要包括：合伙型股东和境外股东在公司减资时的税务影响、非等比例减资是否存在税务风险，以及股权回购价格合理性的认定。

一、新《公司法》可能带来的“减资潮”

在新《公司法》修订的内容中，可能引发公司减资的相关规定如下：

从上述规定来看，虽然公司都有可能实施减资安排，但具体的减资目的及减资路径各有不同。在实务操作中，根据减资行为是否向股东支付减资对价以及是否改变股东持股比例，可以对减资行为做不同的分类。

根据是否支付减资对价，可划分为实质减资和形式减资，实质减资是指公司在减少注册资本时，向股东支付货币或非货币性资产，公司的净资产同步减少，股东也通过公司减资行为实际取得了股东利益或收回了一定的投资成本，反之则为形式减资。后文讨论的减资问题均以实质减资为基础。

根据减资是否改变股东持股比例，可划分为等比例减资和非等比例减资。前者指公司的全体股东按各自对公司的出资或者持有股份的比例相应减少出资额，减资前后各股东的出资比例保持不变。后者指公司的部分股东减资或各股东均减资但减资比例不同，导致股东对公司的持股比例发生变化。新《公司法》第224条规定：“公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。”因此，根据新《公司法》，原则上公司应进行等比例减资，但如经全体股东同意或公司章程特别约定，公司也可以进行非等比例减资。

上述四种减资方式的交叉组合，基本可以实现股东利益回流或公司资产结构优化等不同的商业目的。接下来我们结合实务中减资行为涉及的税务疑难问题进行分析讨论。

二、减资的税务疑难知多少？

税务业界有关减资的讨论，通常会提到两个文件，即适用于法人股东的《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2011年第34号，以下简称“《34号公告》”）[2]，和适用于自然人股东《国家税务总局关于个人终止投资经营收回款项征收个人所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第41号，以下简称“《41号公告》”）[3]。这两个文件中规范的内容相对比较明确，此文不再赘述。

基于我们的实务经验以及实践观察，我们希望触碰减资中一些更有趣的税务话题。

问题1：合伙型股东在公司减资时面临何种税务影响？

首先，合伙企业不是所得税的纳税主体，而是由各合伙人分别作为纳税主体，因此如果减资公司的股东是合伙企业，那么实际上要讨论的是该合伙企业各合伙人的税务影响。其次，现行税法对合伙企业取得的所得是部分穿透规则（即仅股息利息红利所得的性质可向上传递至各合伙人），那么各合伙人取得减资所得如何定性？各合伙人能否直接适用《34号公告》和《41号公告》进行税务处理？

对此，规则层面并不清楚，合伙税制的理论也仍在发展中，由此导致实践操作各有不一。有部分观点认为根据穿透原则，法人合伙人及自然人合伙人从底层目标公司的减资行为中取得的所得，可穿透适用《34号公告》及《41号公告》的相关规定；也有部分观点认为，法人合伙人可穿透适用《34号公告》规定，但自然人合伙人应视为取得“股息红利”所得，按照20%缴纳个人所得税。

我们对两种观点均持保留态度。值得注意的是，即便在穿透适用《34号公告》和《41号公告》的情形下，法人或自然人通过合伙企业取得目标公司的减资款，相较于直接持股目标公司取得减资款，税负效果也有不同。

对于法人合伙人，按照《34号公告》对减资所得中确认为股息所得的部分，由于不是直接持股而是通过合伙企业间接持股，因此无法享受免税待遇。

对于自然人合伙人，如果按照《41号公告》确认为“财产转让所得”，又由于个人经由合伙企业取得的财产转让所得属于个人的生产经营所得，故可能适用5%-35%的累进税率。这与个人直接取得财产转让所得适用20%税率存在显著差异。

因此，公司在开展减资安排时，需要关注公司上层的持股架构，仔细评估减资对各个股东的税务影响，避免税务风险。

问题2：境外股东在公司减资时面临何种税务影响？

讨论境外股东，主要是讨论境外股东取得减资所得如何适用税收协定待遇的问题。以下分析内容，均以境外股东满足税收协定要求的税收居民主体身份和特定条款的适用条件为前提。

在国内税法规则层面，非居民股东在公司减资行为中应当适用《34号公告》及《41号公告》的规定。《34号公告》及《41号公告》是根据《企业所得税法》及《个人所得税法》作出的解释性公告，非居民企业及非居民个人均为《企业所得税法》及《个人所得税法》项下的纳税主体。因此，非居民股东在减资行为应按《34号公告》及《41号公告》的规则来确认减资所得的性质。按国内所得税法的规定，非居民企业（包括境外合伙企业[4]）取得减资所得适用10%的税率，非居民个人取得减资所得适用20%的税率。

在税收协定层面，不同类型的境外股东有不同的适用规则：

第一，如果境外股东是公司，按照《34号公告》对减资所得中确认为股息所得和投资资产转让所得的部分，如何适用税收协定中的“股息”条款和“财产收益”条款？

假设境外股东持股比例不超过25%，那么有可能减资的全部所得适用“财产收益”条款结果会更优，因为有可能全部所得享受免税，而如果其中一部分所得适用“股息”条款，这部分所得可能需要缴纳10%的所得税；假设境外股东持股比例超过25%，则有可能分别适用“股息”条款和“财产收益”条款结果会更优，因为确认为投资资产转让所得的部分适用“财产收益”条款需要缴纳10%的所得税，而确认为股息所得的部分适用“股息”条款可能适用更低的税率（比如5%）。

客观中立地分析，这里主要的争议点在于减资所得中确认为股息所得的部分，应按协定哪个条款适用？我们认为，根据《〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定〉及议定书条文解释》（国税发[2010]75号，以下简称“《75号文》”）的规定，“股息支付不仅包括每年股东会议所决定的利润分配，也包括其他货币或具有货币价值的收益分配，如红股、红利、清算收入以及变相利润分配”。[5]据此，我们认为减资所得中按《34号公告》确认为股息所得的部分，实质上可理解为“变相利润分配”，从而应当适用协定中的“股息”条款。

在此基础上，非居民纳税人就减资所得适用协定“股息”条款和“财产收益”条款待遇，应留存备查的资料中，减资决议虽然在名义上不是利润分配决议或股权转让协议，但在实质上可以结合《34号公告》和《75号文》的规定，阐释各部分所得适用各对应的协定条款的逻辑。

第二，如果境外股东是合伙企业，适用协定待遇会是一个相对复杂的问题。其一，除专门设置税收透明体规则的不到十个税收协定（比如中国与法国、与西班牙、与阿根廷等的税收协定）外，只有当该合伙企业是缔约对方居民的情况下，其在中国负有纳税义务的所得才能享受协定待遇。其二，“股息”条款里可能会明确规定可享受优惠税率的受益所有人应当是公司，不是合伙企业。其三，按照我国现行合伙企业税收规则，只有股息利息红利所得的性质可向上传递至各合伙人，除此以外其他各种所得都属于生产经营所得，因此对应税收协定的条款应当是“营业利润”条款，在该条款下又涉及合伙企业是否在中国境内构成常设机构的判断，这又是另一个有趣的话题。

第三，如果境外股东是自然人，那么分析则会轻松很多，该自然人股东取得的减资所得按照《41号公告》确认为财产转让所得，因此可按协定中“财产收益”条款享受相关的协定待遇。

问题3：非等比例减资，是否会被认定为股权转让？

与非等比例减资是否认定为股权转让这一议题相关的是，非等比例增资是否认定为股权转让。原则上，企业增资扩股而导致原股东持有的股权比例自然稀释，并不存在原股东转让股权的行为，且增资的金额投入目标公司，原股东未取得所得，因此稀释效果本身不应当被视为股权转让。但实践中，可能存在出于少缴税款目的而进行的折价增资安排，需要结合具体情况分析。

举例来说，如果原股东试图将部分股权变现，但由于每股净资产价值过高，直接转股会产生较高的所得税，买卖双方有可能先通过折价增资（即按低于目标公司净资产的价格增资）的方式引入买方作为公司新股东，稀释原股东的股权比例和股权价值，此后原股东再进行股权转让，则可能实现低价甚至亏损转让的效果。事后各方再通过其他安排进行资金收益结算。此种折价增资，由于原股东自始即存在转让股权的意图，且出于少缴税款的目的，因此属于名为增资、实为股转让的恶意税收筹划，是税法所打击的对象。

从对增资的分析中可以看出，税收征管关注的点在于增资过程中是否存在利益输送及避税目的。同样地，在减资中我们也应当遵循这样的逻辑。非等比例减资，比如定向针对部分股东减资退出，其余股东出资金额不变，减资后股权比例相应调整增加。理想的情况是，退出股东取得的减资款等于按减资时公司公允价值乘以其退股比例的数额（以下称“公允数额”）。但实际情况往往偏离理想情况：如果退出股东取得的减资款低于公允数额，其余股东股权的公允价值相较于减资前可能增加，是否由此认定其余股东取得了股权转让所得？如果退出股东取得的减资款高于公允数额，其余股东股权的公允价值相较于减资前可能变少，是否认定存在股权转让行为？

在回答这些问题前，我们先想一想什么是公司的公允价值。财务报表数据、评估报告数据、融资估值，是不是就等于公司的公允价值？其实不然。公司某一股东减资退出或降低持股比例，在商业上存在千变万化的理由。一个核心创始股东减资退出，有可能导致公司的公允价值大幅降低；大股东说服持反对意见的股东退出，加强对公司的集权和领导，也有可能导致公司的公允价值增加。因此，减资前后公司的公允价值判断并非简单的数字加减法。

我们还是应当回归关注在减资行为中是否存在利益输送、是否存在避税目的。如果客观商业因素和主观意图均能有效支持减资款的合理性，则税收征管中不应机械地以纸面数据论高低，而贸然对减资行为进行调整征税。

问题4：企业回购股权时，如何判断回购价格的合理性？

公司回购股权后如果注销回购的股权，则也需要启动减资程序。基于此，我们就股权回购也进行探讨，主要讨论回购价格的合理性问题。

股权回购包括法定回购和意定回购。法定回购通常是在股东之间出现重大异议或分歧时，为了避免公司僵局或解散而给异议股东提供的退出途径。意定回购通常用于对赌或股权激励。比如在对赌交易安排中，在满足协议约定的回购条件（如业绩指标等）时，公司、其他股东或第三人可以以一定价格部分或者全部购回股东所持有的公司股权。

《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号，以下称“《67号公告》”）规定，股权转让包括公司回购股权。《67号公告》制定的股权转让收入核定规则，在实践中也得到广泛运用，即如果申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由，主管税务机关可以核定股权转让收入，核定方法有净资产核定法、类比法和其他合理方法。然而，在具体商业交易中，回购原因及回购形式常常复杂多变，如果股权回购价格不理想，落入收入明显偏低的情况，是否就面临被核定收入的风险呢？

在法定回购中，我们认为小股东与公司之间达成的回购价格应当得到税务机关的尊重。原因在于，此时小股东已处于明显弱势地位，双方交易环境有别于公平的市场交易环境。尽管公司法规定小股东有权要求公司按合理的价格回购其股权，但“合理的价格”不等同于税法上所谓的“公允价格”。小股东此时对公司的议价能力亦不同于市场上独立第三方的议价能力。小股东按原投资成本退出或者亏损退出，均是客观上有可能发生的。因此，我们认为，在这种情况下，税收征管不应再苛求公司与小股东之间按所谓市场公允价值进行回购，从而不应该参照67号公告的原则核定回购价格。

在意定回购中，根据约定的条件和计算方式得出的股权回购价格亦应在税收上得到认可。交易主体设置回购条款往往是出于保证自身所投入资金的安全性及收益性，触发回购条件大致也与公司未来的经营业绩相关（如无法在约定期间内完成IPO；公司或创始人存在重大违约行为；无法完成盈利标准等），回购价格计算方式或原则也通常预先约定在回购发生之前。如果由于交易主体对公司未来收益预测存在偏差或时间性差异，导致在回购发生时计算出的回购价格与公司公允价格存在差异，这种差异是不可预测的，除非有证据表明这种安排是出于少缴税款的目的。因此，我们认为，原则上，意定回购中的回购价格具有商业合理性，应当在税收征管上得到认可。

减资涉及的税务处理并不只是大家熟知的那两个税务公告文件而已，本文讨论的减资税务问题也仅为管中窥豹。实践中的减资情形千姿百态，任何交易要素的调整都可能影响税务处理结果。因此，企业在减资方案中如何能够去繁从简，降低未来潜在的税务风险，使减资“简单化”，将是减资决策中的核心考量点之一。

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