“不完全符合确立劳动关系”思考及企业合规用工建议

标签：劳动-员工的聘用、管理和解除

引言

互联网平台经济增加了就业机会、推动了就业方式创新，而平台与个人之间的法律关系及权利义务等应该如何界定，在平台经济带来的新就业形态发展过程中也一直被关注。人社部《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号，下称“《意见》”）提出了“不完全符合确立劳动关系”的概念，初步给新就业形态下的劳动用工争议提供了新的解决思路。

如何理解和运用“不完全符合确立劳动关系”（下称“不完全劳动关系”），确保能满足企业用工需求的同时亦能保障劳动者合法权益，是未来处理用工关系时需要思考的重要问题。因此，本文将结合《意见》发布前后的法律规定及司法实践，就“不完全符合确立劳动关系”的概念边界、权利义务设置、适用标准等进行分析，为企业如何在该概念下规范用工提供参考。

一、新就业形态下的劳动关系认定之争

在传统劳动法体系中，劳务给付法律关系通常分为劳动关系和劳务关系。认定用人单位与劳动者之间成立何种关系，主要是通过二者间必要的人身从属性、经济从属性和组织从属性这三个标准进行判断。各地法院最初在处理平台就业等新就业形态下有关确认劳动关系的争议时，多数也是依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一点[1]，重点关注企业与劳动者之间是否符合三个从属性标准。

但与传统用工形式相比，平台用工在工作时间、工作地点、管理要求等方面都更为灵活，如果通过三个从属性进行判断，则其可能无法达到认定为劳动关系的标准，进而导致部分劳动者的权益无法得到充分保障。

同时，由于对从属性标准的解读及审理角度不同，司法实践中即使均适用该标准进行判断，也可能出现不同认定结果。例如，某互联网平台用工争议中[2]，对于平台与个人之间是否成立劳动关系，两级法院均从从属性角度进行分析但却呈现截然不同的结果：一审法院通过劳动工具带有公司标志、送餐业务是公司主营业务、送餐要求由公司制定、送餐价款由公司获得等因素，认定双方符合劳动关系的从属性特点；而二审法院认为个人需自行采购劳动工具、自主安排工作量及工作时间，公司制定的奖惩制度及用户评价制度是为了行使监管权并维护平台运行形象，因此认定双方不存在紧密的人身和经济从属性，故无法认定为劳动关系。

可以看到，使用传统的劳动关系认定标准来判断处理平台与个人之间的法律关系和权利义务纠纷，在理论及实践层面均无法妥适地调整和解决新就业形态下当事各方的利益和诉求。如何做到既合理支持平台经济发展又充分保护个人权益，是新就业形态下劳动法领域不得不关注的核心问题之一。

二、“不完全符合确立劳动关系”的解读

1. 概念解读

《意见》将“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理”的情况称为“不完全符合确立劳动关系”，要求在该情形下企业应与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。

《意见》中，“不完全劳动关系”情形与劳动关系、民事关系并列提出，看似将其作为劳动关系及民事关系中间的一种“中间地点”，但其并没有进一步说明该情形的定位以及概念边界。

各地在针对新就业形态的具体政策中，对于“不完全劳动关系”的规定也与《意见》类似，更多是描述该情形的具体表现形式，但没有说明这一情形是否属于一种新的法律关系分类。例如，江苏省[3]认为新业态劳动者有较强的工作安排自主权，在线工作接受平台规则管理或算法约束并获取劳动报酬的情形属于不完全劳动关系；内蒙古[4]认为根据《劳动法》《劳动合同法》等无法确认劳动关系，劳动者虽工作有较强的自主性、可自由安排工作时间，但其上线工作提供劳动的过程，要遵守企业确定的算法和劳动规则并受其管理的，属于不完全符合确立劳动关系；上海市[5]则将“企业对劳动者进行劳动管理，劳动者劳动过程要遵守平台企业确定算法等规则的”视为不完全符合确立劳动关系情形。

综合国家及地区规定，“不完全劳动关系”并没有作为一种新的法律关系提出，而是从解决新兴就业形态下个人与企业权利义务争议的角度出发，对企业与个人之间特定就业场景/情形的描述。

2. 认定标准

关于如何认定个人与企业之间是否成立“不完全劳动关系”，《意见》并没有给出明确判断标准。

广东省发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》中将“不完全劳动关系”认定为新型用工关系，并规定若用工双方未予明确或未有书面协议（合同）约定的，事实上同时具备三个条件，且不符合劳动关系特征的，可确定为新型用工关系：

• 劳动者从事的工作依赖于平台企业提供的信息，并以平台企业名义提供劳动或服务；
• 新业态企业对劳动者进行劳动管理，但劳动者对决定是否或何时提供劳动或服务具有较大自由度；
• 劳动者从一个或多个新业务企业获得报酬，报酬的算法及支付周期取决于平台交易规则。

但全国多数地区没有像广东省一样对“不完全劳动关系”的认定标准进行明确规定，而是要求在产生争议或仲裁诉讼案件中，由法院或仲裁委根据用工实际情况来判断认定。北京市海淀区人民法院副院长张弓提出，应围绕劳动管理的强弱程度、用工事实认定是否属于“不完全劳动关系”，以下用工事实关键要素具备越多则离劳动关系越近[6]：

• 平台企业是否以组织劳动者从事平台分配的工作任务为主营业务；
• 平台企业是否制定了工作任务完成的标准；
• 平台企业是否规定了完成任务的报酬标准；
• 平台企业是否限制了劳动者随意进入或退出平台；
• 平台企业是否对于完成工作任务的数量、工作时间有一定要求。

综合上述来看，如果个人具有较高劳动自主权（例如，可多平台提供服务、自由安排工作时间、自担社保等），而企业仅通过具体经营业务场景中的服务/劳动提供方式、收入计算方式等对个人进行约束，个人对企业的从属性不强但企业具有一定的优势地位，则应该考虑双方是否属于“不完全劳动关系”。

三、 “不完全符合确立劳动关系”下的权利义务设置

基于《意见》的要求，各地区陆续出台的具体实施办法对“不完全劳动关系”场景下的劳动报酬支付、工作时间、社会保险等权利义务做出了更详细、贴合本地情况的规定与要求。我们对企业与个人较为关心的重点权利义务划分情况进行梳理如下。

1. 劳动报酬

《意见》要求“健全最低工资和支付保障制度，推动将不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者纳入制度保障范围。督促企业向提供正常劳动的劳动者支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬，按时足额支付，不得克扣或者无故拖欠。”各地对于“不完全劳动关系”的报酬标准也大多参考了劳动关系项下的强制性规定：

2. 工作时间

在劳动法明确规定了工时制度并对特殊岗位连续工作时间及休息时间做出要求的情况下，目前各地文件对于“不完全劳动关系”场景下劳动者的工作时间、休息时间、节假日劳动报酬等的规定暂时没有明确较为统一的标准：

3. 社会保险

《意见》对企业引导和支持“不完全劳动关系”下的劳动者根据自身情况参加相应的社会保险提出了要求，但《意见》与各地文件均未提出强制参保要求，而是要求根据自身情况参保，且并未明确企业是否需要承担平台提供劳动者的保险费用：

4. 劳动保护

《意见》提出“应以出行、外卖、即时配送、同城货运等行业的平台企业为重点，组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点，平台企业应当按规定参加”，保障平台网约劳动者获得医疗救治和经济补偿。除此之外，以下地区还对平台就业人员单独提出了劳动保护要求：

5. 协议文本内容要求

《意见》虽提出了“在不完全符合确立劳动关系情形下，企业应与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务”的要求，但没有对协议内容作出明确要求。各地文件中的对于协议文本内容的规定也较为不一，多数是规定了应涵盖的事项，但对于具体如何约定划分权利义务没有进一步予以规范：

6. 案件管辖

不同于传统劳动争议纠纷，“不完全劳动关系”中发生争议的情况下，劳动仲裁不需要作为起诉的前置程序。部分地区文件明确应该提起民事诉讼解决“不完全劳动关系”的相关纠纷，而部分地区主张可以提起劳动仲裁或民事诉讼，根据具体用工事实来认定法律关系：

7. 总结

总体而言，“不完全劳动关系”作为一种新型用工场景下的产物，对于企业、个人权利义务的分配都还在探索和常识阶段。因此，《意见》以及各地区的规定都尚未全面、系统地提出与“不完全劳动关系”相适配的权利义务要求。为了平衡劳动者保护以及企业的发展，《意见》以及各地区的规定通常在有关公平就业、劳动保护、安全卫生等涉及劳动者基本人身权益保护方面仍然适用劳动法的基本原则及规定，但在工时、工资、社会保险、法律关系解除等方面则更多给予了企业及个人灵活空间。

四、企业合规用工建议

在平台经济及平台用工场景产生的初期，司法实践对于企业及个人纠纷的处理暂时采取了放任发展的方式，该等方式的具体体现就是对平台采取“去劳动关系化”的用工方式在立法、司法以及执法上予以包容，导致平台劳动者权益受侵害的情况时有发生。但随着平台经济发展成熟以及人们对平台用工的认知加深，对应的治理方式也在不断完善，而《意见》的颁布则表明我们正逐步转向适度管制的治理方式，让平台企业合理承担维护劳动者权益的相应责任，以促进平台经济的健康发展。

基于前述有关“不完全劳动关系”的概念解读、该场景下企业及个人权利义务划分的相关规定等可以看出，目前国家及各地区对“不完全劳动关系”的理解趋向一致，也即，抛开该概念是否属于一种新型法律关系来看，“不完全劳动关系”的提出更多是从维护劳动者基本利益为基础并兼顾平台的创新发展的角度出发，解决传统劳动法、劳动关系暂未覆盖的实践争议问题。而司法实践中，则更多从事实劳动关系的要素出发，通过企业与个人具体用工场景下体现出的特点是否符合劳动关系特征，来判断是否属于“不完全劳动关系”。

因此，企业根据自身经营需求以及现有用工模式，如果符合“不完全劳动关系”情形，则建议在用工过程中注意以下要点：

1. 规范合规管理：

在与“不完全劳动关系”场景下的劳动者签订合同时要注意：

• 合同要素齐全，符合所在地关于“不完全劳动关系”的要素要求（如有）或使用所在地的标准示范文本。合同内容通常需要包括提供劳动的时间、地点、报酬计算方式、双方义务及违约责任、合同解除及终止条件等）；
• 合同中有关最低工资、工作时间、社会保险、劳动保护的内容应该符合《意见》及所在地“不完全劳动关系”的强制性规定。

2. 合同约定与实质用工保持一致：

用工管理应该符合《意见》以及所在地区的规定或政策文件中关于“不完全劳动关系”的要求，并确保对劳动者的实际管理要求、管理方式与签订的书面合同约定一致，避免形成书面约定与实际用工“两层皮”。

3. 保障劳动者基本权利：

从维护劳动者基本利益、兼顾平台创新发展的角度出发，尽量平衡劳动者权益保护和企业创新发展二者的关系。考虑到“不完全劳动关系”场景下的劳动者多数从事配送、外卖、网约车服务等，职业风险相对较高。因此，除了在劳动报酬、工作时间、社会保险等方面遵守法律法规的强制性要求外，还建议企业为劳动者购买工伤保险并尽量补充购买商业保险，配置一定的劳动防护装备、提供职业安全培训等，一定程度上增加对劳动者的保护、并控制企业用工风险。

4. 内部用工管理形式区分：

企业应注意将“不完全劳动关系”与传统的劳动关系、民事关系相区分，通过区分规章制度的适用范围、员工培训管理方式等对不同人员分类管理，例如：

• 区分正式员工、灵活用工人员、个体工商户等适用的规章制度、岗位工作要求、报酬标准/合作费用标准、福利待遇等内容；
• 相较于正式员工，适当降低对“不完全劳动关系”项下劳动者的实际控制程度、奖惩措施的约束力等，更多通过对其所提供的服务质量、服务标准、提交的成果等提出要求、进行规范，进而实现管理目的；
• 不得故意规避劳动关系、“不完全劳动关系”，例如要求个人注册为个体工商户后才能与平台建立合作关系，而实际上对这类个人工商户采取与正式员工、劳动者相同的管理方式。

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