前沿观察,

“我本将心向明月,奈何明月照沟渠” ——浅析公益直播背后的“事与愿违”

所在网站 :    中国   |   中文
澳大利亚
比利时
中国
中国香港特别行政区
德国
意大利
日本
新加坡
西班牙
阿联酋
英国
美国
全球

作者:郭欢张漠、赵晶、董天煜

本文核心内容摘要

  • 直播平台与政府的战略合作协议的法律属性是什么?

  • 公益直播中出现产品责任应当如何应对?

  • 作为直播主播的公职人员可能面临哪些风险?

  • 律师为您建言献策

在因疫而变的日子里,带货直播不仅是潮流是风口,更成为部分企业谋求自救的法宝,而一场场颇具"爆点"甚至频频登上热搜的公益直播不断挑动着人们的购买欲望,刷新着人们对带货直播的认知,特别是政府工作人员牵头的公益直播作为一股清流,在疫情当下进入了大众视野,并得到了社会的积极响应。

尤其是为助力受疫情重创的湖北经济的复苏,4月12日,央视主播携手多位明星与湖北十堰市副市长以及66位快手达人在央视新闻客户端、央视新闻快手号及微博平台上同步直播,创出"一晚卖出6100万元的湖北农副产品"的佳绩。习大大也肯定了直播销售农副产品的重要性与影响力,指出:"电商,在农副产品的推销方面是非常重要的,是大有可为的"。

然而,直播带货欣欣向荣的同时,也不可避免地出现了各种乱象——明星、网红直播频频翻车,刷单及数据造假,产品质量及虚假宣传等问题层出不穷,由此可能带来的法律风险及要点不容小觑。本文将围绕公益直播可能产生的典型问题,为各位看官一一道来。

直播平台与政府的战略合作协议的法律属性是什么?

说起政府,很多人往往认为与政府之间签署的战略合作协议必然属于行政合同,而非民事合同,因此双方间形成的也一定是行政法律关系。其实不然,对于与政府间签订的战略合作协议性质的认定,需要结合合同约定的具体内容。在司法实践中,因合同约定的内容不同,协议性质也会不同。

从法律角度来看,民事合同与行政合同的迥异区别:

 

行政合同

民事合同

合同主体

当事人一方必定是行政主体,另一方是行政管理的相对人。双方的权利地位不平等,是管理与被管理的关系

双方当事人的法律地位平等

合同成立的原则

双方意思表示一致是行政要求前提下的自愿和对等

必须以当事人双方意思表示一致为前提,一方不得将自己的意志强加给另一方

合同的履行、变更或解除

双方当事人不具有完全平等的法律地位,行政机关可以根据国家及公共利益的需要或其他法定事由,单方依法变更或解除合同

合同一旦成立,双方当事人均不得擅自变更或者解除合同。

在司法实践中,针对政府与企业间签订的合作合同、投资协议等,也存在着不同法律关系的认定。

1. 行政法律关系

在最高人民法院(2012)民二终字第126号案件中,法院认定某市政府与某公司之间签订的投资协议,从内容看,有关政策优惠以及为项目制定各项特事特办的行政措施等内容,均属于政府行使行政权的范畴,某市政府发布的《关于处理某公司投资开发建设文化旅游生态新区项目有关事宜的通知》,更是政府具体行政行为的体现。

因此,双方签订的投资协议的签订人身份、协议内容与《中华人民共和国合同法》第二条规定的"合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议"的定义明显不符。明确某公司诉争的纠纷,不属于平等民事主体之间具有民事权利义务内容的法律纠纷,不属于人民法院民商事案件受案范围。

2. 民事法律关系

在最高人民法院(2014)民申字第799号案件中,最高人民法院最终认定当地政府与某公司签订的《某项目投资协议书》及《补充协议》等合同,系当事人真实意思表示,未违反法律和行政法规的禁止性规定,应为有效。当地政府为引进某公司相关项目发展当地经济而提供了一定的优惠条件,同时约定如某公司达不到招商引资条件,即通过违约补偿的方式收回相应的优惠条件。双方当事人对于具体的优惠和违约条款均作了明确的约定,应当诚实履约。

3. 兼具民事法律关系与行政法律关系

在最高人民法院(2011)民提字第45号案件中,二审法院(山东省高院)在认定开发区管委会与中某公司签订的招商投资协议书的性质时,认为由于该协议主要是对中某公司高性能锂离子电池及材料生产项目落户某市高科技工业园区的具体事宜进行的约定,属于民事合同和行政合同兼有的性质,双方意思表示真实,协议内容不违反法律法规的强制性规定,且协议已经履行,应视为有效的法律行为。最高院在提审时,虽未对二审法院认定的该协议书兼具民事合同和行政合同的性质进行明确表态,但是在判决书的"法院认为"中也明确了该协议"内容系双方的真实意思表示,且不违反法律法规的禁止性规定,应为有效协议。"

笔者认为,直播平台与政府部门之间就公益直播的流程、收益分配、责任分担等签署的战略合作协议,是在双方当事人法律地位平等的前提下签署的系当事人真实意思表示的协议,因此一般情况下应认定为属于民事法律关系,其签订的协议也应适用民商事法律。

产品责任如何分担?

近期直播带货"翻车"现象层出不穷,如不粘锅现场粘锅、网店主打食品包装袋中出现虫子、网友投诉"无法提货"等等。直播火爆过后,当最初的尝鲜心理慢慢褪去,取而代之的将是理性消费心态的养成。今年7月1日开始实施的《网络直播营销行为规范》将"履行产品责任、严把产品和服务质量关"作为直播行业的从业者必须关注的核心点之一。

1. 直播"翻车",直播平台、KOL(主播)需要承担怎样的责任?

《消费者权益保护法》第44条

消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿;网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的,应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿。

网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益,未采取必要措施的,依法与该销售者或者服务者承担连带责任。

《广告法》第2条第5款

本法所称广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

《广告法》第56条第2款

关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。

《广告法》第56条第3款

前款规定以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。

《互联网广告管理暂行办法》第17条

未参与互联网广告经营活动,仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者,对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的,应当予以制止。

《互联网广告管理暂行办法》第27条

如互联网信息服务提供者明知或者应知互联网广告活动违法不予制止的,依照广告法规定予以处罚,即,由市场监督管理部门没收违法所得,违法所得五万元以上的,并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款,违法所得不足五万元的,并处一万元以上五万元以下的罚款;情节严重的,由有关部门依法停止相关业务。

由此可见,提供网络信息服务的直播平台或KOL明知或者应知互联网广告活动违法不予制止的,可能会被没收违法所得,并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款,情节严重的,由有关部门依法停止相关业务。明知或者应知产品侵害消费者合法权益,未采取必要措施的,可能需要与该产品经营者或者服务者承担连带赔偿责任。

2.直播"翻车",产品的经营者应承担怎样的责任?

《消费者权益保护法》第49条 经营者提供商品或者服务,造成消费者或者其他受害人人身伤害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

《消费者权益保护法》第51条 经营者有侮辱诽谤、搜查身体、侵犯人身自由等侵害消费者或者其他受害人人身权益的行为,造成严重精神损害的,受害人可以要求精神损害赔偿。

《消费者权益保护法》第55条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。

经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

因此,"翻车"产品的经营者如在直播过程中涉及流量数据造假,或发布虚假广告的,应承担"假一罚三"的赔偿责任。如果产品造成消费者死亡或者严重健康损害的,除可以要求承担一般侵权损害责任外,消费者还可以要求经营者按所受损失的二倍以下进行惩罚性赔偿。

3.直播"翻车",产品的生产者应承担怎样的责任?

《消费者权益保护法》第40条第2款 消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的,可以向销售者要求赔偿,也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。属于销售者责任的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。

因此,消费者在使用"翻车"产品后受到人身、财产损害的,既可以选择向经营者,也可以向产品的生产者要求赔偿。经营者或生产者先行赔偿后,有权向相应的责任方进行追偿。

作为直播主播的公职人员可能面临何种风险?

公职人员变身主播带货推销,不仅可以帮助农户销售农副产品、增加农民收入,而且有利于扩大当地土特产的知名度和影响力,助推脱贫致富和经济发展的积极效应不言而喻,但若操作不当,也可能面临相关法律风险。

1.民事责任

《广告法》第2条指出,广告代言人是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。公职人员在直播活动极可能对推广的商品或服务作推荐和证明,甚至有些直播的文案还直言哪位公职人员为某商品"代言",容易导致该公职人员被认定为"广告代言人"的风险。

除此之外,若公职人员在直播带货中使用"最高级"等绝对化用语,或引用相关的数据为虚假数据时等,则有违反广告准则和发布虚假广告的风险,将承担《广告法》所规定的相应责任。

2.违纪处分

《公务员法》第59条第16项规定,"违反有关规定从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务"属于违法违纪的禁止性行为。同时,《中国共产党纪律处分条例》第94条规定,违反有关规定从事营利活动,将受到党纪的处分。

虽然公益直播是以"公益性"为主,但直播带货涉及的对商品或服务的推广、销售均是营利性活动,并且,大部分直播活动中还有用户打赏这一个环节,这些都一定程度上增加了公职人员在直播带货时面临被认定为"从事营利性活动"的可能性,处理不当,可能进一步产生被违纪处分的风险。

3.竞争中性原则

中共中央办公厅、国务院办公厅《关于促进中小企业健康发展的指导意见》的指导思想中明确提出,"按照竞争中性原则,打造公平便捷营商环境"。竞争中性原则要求政府在企业的市场竞争中保持中立,对企业一视同仁。公职人员如果给特定企业的特定商品直播带货,不排除被质疑偏袒特定的企业的风险,有损政府形象,不利于塑造公平营商环境。

律师建言献策

1.合作协议内容需明确且详细

在与政府的公益合作中,为避免双方今后对签订合作协议的性质产生争议,建议在协议中明确约定,协议当事方为平等主体,与政府之间不存在行政管理关系或即便适用政府招商引资的优惠政策也并非是源于政府行使法定的行政管理行为。

此外,双方还需对合作协议的适用法律以及合同解除、违约责任承担等相关救济方式进行明确约定。

2.各方应严把产品质量关

由于公益直播不仅涉及到直播平台的审核义务,同时也影响到政府的形象与公信力。为了避免商品推广中可能出现的问题与风险,平台与政府、主播在直播之前应对推广商品进行严格的审查,要确保推广的是品质过硬、没有争议的商品。如果推广的是如保健食品等特殊商品,还需要对该商品是否取得行政许可、相关企业是否具有相应资质等进行特别的审查。

另外,商品的售后服务也应得到保证。公益直播带货一旦出现售后问题,消费者可能会直接向直播带货的公职人员或当地政府主张权利。因此,各方应着力完善直播平台相关商品的售后服务体系。同时,在直播中,我们建议由主持人或直播助理将售后服务的渠道及产品责任承担等有关信息明确传达给用户,重点提示用户,产品的售后责任承担主体系产品品牌方或相关企业而非平台或政府、主播。

3.公职人员直播带货须遵守规定

不可避免的是,由公职人员进行直播带货可能会带有某种权威的"官方"色彩,但其本质上仍然不能脱离公益直播的核心——公益性。

近日,安徽省网信办制定出台的《关于进一步推进网络公益直播活动的通知》,是全国首个对参与活动的党政领导干部、直播平台等提出了"三个不得、三个不允许"的禁止性、约束性规定,其中罗列了参与网络公益活动的党政领导干部在开展网络公益直播活动时的注意事项:要求参与网络公益直播活动的党政领导干部要把握角色定位,注意自身言行,严格有关纪律要求,不得参与任何非公益性质的活动,不得收取任何形式的报酬,不得出现任何损害"亲""清"政商关系的行为,切实维护政府公信力和党政领导干部良好形象。

除此之外,在中国广告协会出台的《网络直播营销行为规范》中亦有明确规定,要求公益直播应当遵纪守法,不得损害国家机关及其工作人员的名誉和形象。

4.对公益直播进行严格的全程监督

直播平台在与政府合作的过程中,不仅要审慎核对与政府部门之间签订的合作协议,确定合作对象,明晰相关责任,直播平台自身也要加强自律和管理,对公益直播的全程进行严格监督。例如对平台审核人员实施监管、构建"黑名单制度"、拒绝"伪公益"、合理引导直播受众、倡导社会主义核心价值观等。并且,建议把直播活动推介的产品与"带贫益贫能力强"的地方特色优势产业或当地文化旅游资源挂钩,不仅有助于当地企业在疫情后复工达产相关产品,还能带动当地其它产业的发展。

结语

公益直播是对传统公益的巨大创新,为全民参与公益提供了可能性,由于政府及公职人员的加入,给销售提供了更强的信用背书,可谓之锦上添花。公益直播这种接地气的形式也让线上公益传播活动通过直播的方式成功"出圈",激发受众参与传播的积极性,并很好的传递主流价值观。

然而,直播带货刷屏了,公益热情高涨了,可这些仅仅是开端,而非结果。当公益直播落幕,留下的不应当是"一地鸡毛"、"满目疮痍"。因此,平台、政府、主播等公益直播的参与者需要严格遵守法律及行业相关规定,重视法律风险、步步谨慎,避免直播"翻车",损害消费者的权益、影响直播平台的声誉、给公信力带来负面影响。

囿于篇幅,有关直播平台的主体资质风险、政府方面签约主体的相关风险等问题我们未在此展开讨论,但我们会持续关注直播行业动态,并期待与大家分享我们的研究成果。

最新文章
前沿观察
文章缘起于公募REITs税务处理新规出台后的一次内部讨论,在纠结辗转中一直没有诞生,却迎来了不少REITs因反向吸并的税务负担过重而解除原有交易的消息。

2022/07/30

前沿观察
2022年7月27日,北京市市场监督管理局(“北京市监局”)公布了其对某校外儿童英语培训企业的行政处罚决定。

2022/07/29

前沿观察
在资产融资(Asset Finance)业务中,飞机融资与船舶融资是最为重要的业务板块。

2022/07/29