面对境外“强迫劳动”调查与指控，企业如何应对？（上）

随着全球化以及跨境投资与贸易活动的不断扩大，涉及跨境投资、贸易或者其他国际经济技术合作的企业内部劳动合规问题不仅仅受到其所在国关注，有时也受到相关外国甚至是国际市场的关注。这既反映了企业“走出去”融入国际市场的挑战，也是美国“长臂管辖”原则肆意扩张所带来的深刻影响。近年来部分西方国家，尤其是美国反复使用所谓“强迫劳动”等为借口对中国实体进行打压，并在2020年、2021年初呈现大幅增加的趋势，包括针对上述实体发布具体贸易限制措施，例如进出口管制、经济制裁、签证限制及民事罚款等，让更多的中国企业深刻认识到，中国企业劳动合规不仅仅是企业内部的管理问题，而且逐步演变为综合环境、社会和公司治理的问题。因此，中国企业在劳动合规及社会责任方面需要进一步顺应国际市场对劳动用工关系，劳动者权益保护等提出的更高要求。

本文旨在从美国政府在2020年采取的关键措施以及2021年针对所谓“强迫劳动”所采取的持续行动出发，从当下热点事件入手，针对中国企业劳动用工的管理现状和可能引发关注或挑战的风险点，以国际上容易陷入相关合规风险的事项为切入点，为国内跨境贸易企业分析在目前的国际形势大背景下，如何面对部分国家关于“强迫劳动”的指控、调查或承诺要求等，结合近期的实务经验为大家提示风险及应对建议。

一、背景介绍

（一）美国关于“强迫劳动”的主要立法及执法情况概览

在美国的进口制度体系中，主要有两项重点针对强迫劳动相关的立法，包括1930年的美国《关税法案》及2015年《贸易便利化和贸易强制法案》（TFTEA）。而自1930年《关税法案》生效以来，该法案第307条就规定，禁止向美国进口任何由强迫劳动，包括涉及监狱劳动、强迫劳动或使用童工等方式生产制造的产品。

上述法律通常由美国国土安全部（DHS）、海关和边境保护局（CBP）及美国移民和海关执法局（ICE）分别负责执行，并禁止进口与强迫劳动相关的产品。CBP通常通过发布暂扣令（Withhold Release Orders, WRO）的形式予以执行，同时其有权拒绝被认定强迫劳动产品的入境、甚至扣押和没收，WRO也因此成为国会应对强迫劳动和反人口贩卖的重要举措。

20世纪90年代初，基于国会的压力，CBP在落实关税法案方面开始愈发普遍，几乎每年都会发布几份针对中国的WROs，但后续短暂停滞，据CBP数据统计，2000年至2015年期间CBP未曾签发任何WRO，直至2016年以来，307条的执行频率和范围开始大幅增加，CBP在2020年共计签发15份WROs，其中有9份针对中国。

截至2021年11月22日，CBP已针对12个国家包括巴西、中国、刚果民主共和国、印度、日本、马拉维、马来西亚、墨西哥、蒙古、尼泊尔、土库曼斯坦和津巴布韦，其中针对中国已发布近35份暂扣令，涉及具体产品包括此前的发动机、羊皮和皮革、茶叶、汽车零部件及机械、起重机等，也包括近期广受关注的服装、棉花、西红柿及硅基产品。

（二）美国关于 “强迫劳动” 执法手段之出口管制黑名单

根据美国《出口管理条例》（EAR）的规定，美国商务部工业与安全局（BIS）有权通过将违反美国国家安全和外交利益的实体加入实体清单的形式制裁相关实体。通常来说，被加入实体清单的个人或企业，未经BIS许可，不得接收任何属于EAR的物项。针对特定实体，BIS也可通过修改或设置相应的许可政策来决定上述清单实体可接收物项的范围。

自2019年至2021年为止，中国因所谓“强迫劳动”问题被美国加入实体清单的数量已经达到53家之多。一批涉及5家光伏实体被美国BIS再次以所谓“参与实施、或利用强迫劳动，从事或促成了违反美国外交利益的活动”的理由加入实体清单。

除此以外，为进一步加大对所谓强迫劳动、人权等相关物项出口的管理，包括BIS还修订了EAR的现有许可政策，包括针对基于犯罪管控原因管制物项的许可申请的逐案审批、BIS 评估出口物项是否存在被用于侵犯和滥用人权的风险，以及针对美国《商业管控清单》中出口需要申请许可的物项审查现加增人权问题的审核维度。

二、企业面临的政策风险

（一）美国对“强迫劳动”认定的标准概览

当前相关的国际公约主要包括：联合国基本法之一《世界人权宣言》、联合国全球契约组织制定的《联合国全球契约十项原则》、国际劳工组织制定的《国际劳工组织（ILO）公约》等。为方便企业参照，我们将其中的要点内容梳理如下：

1、《联合国全球契约十项原则》[1]

该文件由联合国下属全球契约组织制定，涉及劳动的原则为：

原则	内容
原则一	企业应对保护国际公认的人权给予支持和尊重。
原则二	决不参与任何践踏人权的行为。
原则三	企业应维护结社自由并切实承认集体谈判权。
原则四	消除一切形式的强迫和强制劳动。
原则五	有效废除童工。
原则六	消除就业和职业方面的歧视。

2、《国际劳工组织（ILO）公约》（下称“ILO公约”）

该公约由联合国下属国际劳工组织制定，其中8项核心劳动公约[2]为：

日期	公约	核心内容
1930年	《强迫劳动公约》[3]	要求禁止所有形式的强迫或强制劳动。
1948年	《结社自由与保护组织权公约》[4]	赋予了劳动者建立和参加自己选择的组织的权利等。
1949年	《组织权与集体谈判权公约》[5]	对防止工人与雇主相互干涉、对促进集体谈判等作出了规定。
1951年	《对男女工人同等价值的工作支付同等报酬公约》[6]	呼吁了对男女工人同等价值的工作给予同等报酬。
1957年	《废除强迫劳动公约》[7]	强调了禁止使用任何形式的强迫劳动等。
1958年	《（就业和职业）歧视公约》[8]	呼吁了国家制定相关政策以促进就业平等，并消除歧视。
1973年	《最低就业年龄公约》[9]	旨在消除童工劳动。
1999年	《最恶劣形式的童工公约》[10]	呼吁立即采取有效措施确保禁止和消除罪恶劣形式的童工劳动。

就ILO公约而言，中国目前已经批准的核心公约有4项[11]，分别为《同酬公约》《最低年龄公约》《最恶劣形式的童工公约》《歧视（就业和职业）公约》。美国目前已经批准的核心公约有2项[12]，分别为《废除强迫劳动公约》和《最恶劣形式的童工公约》。

3.美国《1930年关税法》

CBP根据美国《1930年关税法》第307节规定，通过发布暂扣令（WRO）的方式，阻止外国使用强迫劳动生产的全部或部分商品进口至美国，对于强迫劳动的判断主要依据11项国际劳工组织制定的强迫劳动的标准[13]，例如：“强迫弱势移民工人在海上停留数月而不停靠港口的渔船上从事无偿或无薪的危险劳动”[14]被认为违反了扣工资（Withholding of wages,）、债务奴役（Debt bondage）、扣留身份证明文件（ Retention of identity documents）等指标。

（二）美国海关继续扩大暂扣令执法打击范围

一般情况，美国海关CBP暂扣令仅限于特定生产商生产制造的特定商品，而CBP暂扣令则进一步扩大了打击范围，其中包括暂扣内容涉及更为宽泛的行业、企业及地区限制，具体而言：

1.打击范围由单一产品扩展为全产业链产品

在特朗普政府时期，CBP曾以“强迫劳动”为借口对新疆棉花和番茄及其下游产品（即棉花/番茄全产业链产品）均下达暂扣令，2021年 6月针对中国光伏，同样对太阳能光伏硅基产品全产业链产品发布暂扣令。

2.打击范围由单一实体扩展为全公司

打击的对象从最初的特定某一家实体，拓展为特定实体及其子公司，比如2021年6月针对中国某上游硅粉企业的限制，就不仅仅包含总公司，也包含其所有子公司，即全公司均纳入被打击的范围。

3．针对中国特定地区开展区域性执法行动

2021年7月，美国四部门联合发布《新疆供应链业务咨询报告》，开启打击新疆供应链的序幕，9月众议院通过《维吾尔强迫劳动预防法案》（下称“6210号决议”），该决议甚至要求如企业为上市公司，则需进一步向美国证券交易委员会（SEC）披露与新疆有关的某些活动，包括它们是否在知情的情况下与CBP发布了WRO的任何实体进行了接触等一系列打击举措。

4.将相关产品纳入“强迫劳动”产品清单

美国劳工部还持续对40多个国家涉及60多种商品定义为强迫劳动生产的商品，如前所述，2021年6月除针对太阳能光伏硅基产品发布暂扣令外，美国劳工部也同步将生产光伏组件的重要原料，来源于中国的多晶硅加入其所谓“强迫劳动”产品清单之中。

5.持续全方位打击手段

从特朗普政府到拜登政府，美国用所谓 “强迫劳动”为借口连续打压中国企业的做法并没有停歇。除了以上针对光伏企业的行动，2021年6月13日，康沃尔G7峰会最终公报将剔除“所有形式的强迫劳动，包括国家主持的、易受伤害群体和少数民族的强迫劳动”纳入供应链重组范围。[15]紧接着，美国劳工部将来自中国的多晶硅列入《童工或强迫劳动生产的商品清单》，同年6月24日， BIS还通过管制名单的形式进一步加强对中国的打击，将五家中国光伏行业实体列入实体清单。

（三）多国联盟合作打压趋势愈加明显

除了美国国内各部门的紧密合作，与此同时，拜登政府还积极通过印太四国联盟和七国集团（G7）等，与盟友“协同作战”，将其对中国的打压政策外延到其欧洲、亚洲多国盟友。

2021年1月，美国国会通过《美加墨协议》（P.L.116-113），以加强与307条款相关更为广泛的执法与机构协调；2021年6月29日，日本跟进美国政策，在日本经济产业省发表的白皮书中强调，日本应在中美竞争加剧的情势下改善自身经济安全，其途径包括重组供应链、与美国等国合作保护供应链安全、防止敏感技术泄露以及促进半导体等战略上重要的高技术研发和投资，以加强国内生产和确保竞争优势，“比先前任何时候都更多地考虑”原材料来源地的劳动状况和环境污染状况，东京股票交易所入市企业须采取关于人权和气候变化的更高标准等。[16]

值得注意的是，对于美国现阶段采取的举措，部分美国利益相关人士仍不满意，包括国会议员均一再强调，有意愿通过CBP积极应用307条款落实所谓“强迫劳动”的规定，同时后续也可能将降低风险的负担进一步转移给制造商和进口商，以加强其尽职调查、提供供应商关系透明度的形式加强对“强迫劳动”的打击，更有个别人士认为当前针对个别企业的执法远远不足，还需针对整个行业、地区乃至国家采取更为宽泛的执法行动，特别是针对中国新疆地区。由此可见，在多国联盟合作打压趋势愈加明显的大背景下，中国企业在劳动合规领域，特别是涉美相关风险愈发严峻。

感谢北京外国语大学国际关系学院博士生导师周鑫宇教授、资深合伙人刘新宇律师对本文的指导！感谢实习生陈琳、刘颖琪对本文做出的贡献。