TMT投资实践之开曼融资项目，如何谈判重大不利影响条款？

前言

重大不利影响条款是一个在投融资实践中至关重要的条款，其存在关系着交易主体能否顺利完成交割。尤其在近年来经历了新冠疫情、中美贸易战等国际环境的剧变之后，重大不利影响条款在投融资实践中被交易双方推向了风口浪尖，成为了双方锱铢必较的谈判点。

本文将分析开曼架构下的如下问题：重大不利影响条款如何构成？重大不利影响条款具体于交易文件中应当如何适用？如何在陈述与保证部分适用重大不利影响条款？新冠肺炎疫情是否构成重大不利影响事件？投资人何时有权援引重大不利影响条款拒绝进行交割？目标公司又能怎样不受重大不利影响条款影响顺利完成融资？同时，本文也将立足于开曼架构项目，简要归纳重大不利影响条款的谈判要点，以供诸位参考。

一、开曼架构下，重大不利影响条款的构成

重大不利影响条款（Material Adverse Effect）简而言之就是商事原则中“合同必须遵守”原则（“pacta sunt servanda”）的例外[1]，即出现交易双方约定的重大不利影响事件时，投资方可以从交易中全身而退，无须承担合同的违约责任。乍看下重大不利影响条款属于保护投资人利益的条款，但一条设计完整的重大不利影响条款在做到保护投资人利益的同时，又能够公平合理地兼顾目标公司的利益。完整的重大不利影响条款通常由以下三部分构成：

二、开曼架构下，重大不利影响条款的适用

开曼法院或英国法院没有就重大不利影响条款的固定适用形式作出强制性规定[7]，一般是投资人与目标公司自行协商的结果。重大不利影响条款在投资协议中常见的适用部分为：

1. 陈述与保证部分（Representations and Warranties）：

(1) 重大不利变化条款：

由目标公司在陈述与保证部分作出不存在重大不利变化的陈述与保证，即概括性陈述公司没有发生重大不利变化的事件或情形；例如我们某一项目的投资协议陈述与保证部分有如下表述：“公司在此向投资人陈述和保证：公司及其子公司，不存在任何单独或总体上已经或可能产生重大不利变化的事件、发展或潜在变化”。

(2) 陈述与保证事项的限定词（qualifier）：

a）重大不利影响条款还可以在陈述与保证部分被用作各方陈述和保证事项的限定词（qualifier/limitation），最主要用于获得所需行政机关或监管部门的许可及批准的陈述与保证内容中[8]；例如我们在起草某一开曼架构投资项目的投资协议时，在撰写目标公司陈述与保证部分时会使用如下语言：“集团公司、创始人及创始人控股公司不存在任何会对公司产生重大不利影响的，撤销、没收、暂停使用、无法更新许可证的严重违约或违规行为”。通过这种方式对陈述保证内容进行限定，即使存在不符合陈述保证内容的违约行为，只要该行为的严重程度没有对投资人产生重大不利影响，仍然不会影响交易的进行。[9]

b）投资人一般会要求目标公司在签约时所做的陈述保证事项在交割时重复作出，但目标公司往往不愿意在交割时作出重复的陈述保证，因为签约之后的一些保证事项不是目标公司所完全能够控制的[10]。目标公司此时可以使用重大不利影响作为限定词[11]，向投资人作出“在签署时作出的陈述与保证事项在交割之日没有发生会对投资人产生重大不利影响的重大不利变化”的陈述与保证。

2. 交割条件部分（Closing Conditions）：

重大不利影响条款通常也会出现在投资协议的交割条件部分，交易主体将“目标公司在指定的基准日期与交割日期之间没有发生重大不利变化”作为完成交割的一项条件。[12]

回到文章开头，随着新冠疫情在世界范围内的进一步爆发，投资人能否通过主张重大不利影响条款而从交易中抽身而退？目标公司能否引用除外情形的约定而将投资人重新拉回交易中呢？一般来说，通常先从对于重大不利影响事件及除外情形的约定入手判断，双方在重大不利影响条款中将疫情导致的目标公司业绩大幅下降约定为重大不利影响事件还是将其约定为除外情形。若交易文件中未进行如上详细约定，也可以根据开曼法院或英国法院过往的判例进行衡量。例如，在英国一审法院审判的Travelport Ltd v Wex Inc [2020] EWHC 2670 (Comm)一案中，双方在SPA中未就目标公司受新冠疫情影响业绩出现明显下滑进行明确约定，投资方认为业绩下滑属于重大不利影响条款，应当终止本次交易的进行；而目标公司认为受新冠疫情影响导致的经营业绩下滑属于重大不利影响中的除外情形，因此不应当由其承担交易终止的风险。英国法院最终支持了目标公司的主张。[13]

但自2020年新冠疫情爆发，到如今已经过去两年多的时间，开曼法院/英国法院逐渐偏向于认定交易双方能够识别出交易过程可能会受新冠疫情影响而出现的诸多风险，并且根据英国法律，交易一方不能基于其签订协议时已经知道的情况而依赖重大不利影响条款[14]。可以看出，法院倾向于从严把握重大不利影响的认定标准，这就要求投资人与目标公司约定重大不利影响条款时若想纳入新冠疫情因素，需要双方明确约定，而不能单纯寄希望于交易受新冠疫情影响时，法院可以凭借模糊的概括性条款表述而认定重大不利影响条款的适用。

三、重大不利影响条款谈判要点

结语

在新冠疫情肆虐、经济局势动荡不安的时代，熟练掌握重大不利影响条款的使用技巧和适用规则，对于保护交易主体的利益具有至关重要的作用。最后，一如既往，欢迎与胡Par交个朋友。