作者：梁燕玲
外卖小哥、快递员、闪送员、网约车司机等新就业形态从业者（"从业者"）由于平台经济的迅速发展大量涌入就业市场，从业者们的权益保障问题也愈发突出。2021年7月16日，人社部等八部门印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（"《意见》"），针对维护新业态从业者权益的关键问题作出要求。
《意见》提出，企业应当根据用工情形的不同，履行相应的法律责任。《意见》中的用工情形可以归纳为以下几类：
-
符合劳动关系的；
-
不符合劳动关系但进行劳动管理的；
-
符合劳务派遣的；
-
个人依托平台自主经营的。
上述分类的目的是更清晰地划分企业与从业者之间的权利义务。可以看到，搭建在手段与目的之间的桥梁是一个劳动法下的经典问题：如何认定企业与从业者之间的劳动关系？在新业态从业者的劳动关系认定的问题上，我们仍需回归《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的"三要素"，即：
劳动关系成立需要同时具备下列情形：
-
用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
-
用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
-
劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
"三要素"中第二条所规定的管理要件和报酬要件无疑是其中关键。我国司法实践也是主要通过对这两个要件深入分析后形成最终判断。但随之而来的困惑是：哪些因素才会影响法院认定构成劳动关系项下的管理与报酬？进一步地，企业又应当如何在维护劳动者和自身的合法利益的同时，合规处理与劳动者的劳动关系及与从业者的合作关系。本文将结合我国司法实践就以上问题进行探讨。
一、 什么情形会构成企业对员工的发薪
有的企业为了吸引更多从业者加入，会选择通过在合同、招聘信息中载明"薪资待遇：2480+提成3元每单（月均总量在700单左右）"这种"固定薪资+提成"的方式约定向从业者给予报酬，或者固定在每月某一时间段结算上个月的报酬。这与劳动关系项下关于基本工资的约定和支付规律相符，更具备劳动关系的特点。
相对地，企业与从业者约定为合作关系，按合作协议中约定的比例抽取一部分作为信息费/服务费，将使从业者的报酬与劳动关系项下的工资在性质上不相同。此外，若企业选择为从业者建立个人账户，随时提现的方式给予报酬，更能体现出双方的合作关系。
二、 什么情形会构成企业对员工的管理
在讨论认定是否构成劳动关系项下的管理时，以下情形经常被我国裁审机关考虑：
1. 招聘过程中是否知悉工作性质
从业者往往受困于知识水平，与企业订立协议时确实处于相对弱势的地位。因此法院也会考虑到在招聘过程中从业者对工作性质的认知。
某企业平台APP在自我定位时使用的是"业余时间兼职配送的赚钱神器"，表示"空闲时间工作几小时，月入数千元"，法院以此认定从业者在注册时自身应知悉工作是灵活自由的，不构成劳动关系。
若企业在招聘信息中使用"接单自由"、"时间地点灵活"、"空闲时间工作"等表述，明示工作性质为灵活自由，则常被法院认定为从业者对不构成劳动关系已知悉。
若企业在招聘中使用"岗位"、"任职资格"、"底薪+提成"等表述，并在信息中介绍工作时间、地点等劳动合同中的重要内容，则法院会认定从业者有理由相信企业与自己之间构成劳动关系。
2. 企业是否对员工进行日常管理
从工作用品的来源上看，与传统劳动关系中由企业提供生产工具不同，外卖送餐员、快递员、网约车司机等从业者的交通工具往往是自购自备。但企业会为从业人员提供整套工作服、胸卡、餐箱、工具包等物品，还会要求他们在交通工具上黏贴带有企业标志和编号的贴纸。法院认为这种情形就已经接近劳动者接受用人单位管理的标准。
从对工作时间、地点的要求上看，一些平台会建立某地区的集中站点、大队、小队，设立站长、队长对一线人员进行区域管理，要求他们早上9：00队伍开例会，宣布奖惩情况，训一训话，要求他们工作到晚上9:30，设立每日最低接单标准，限制他们在某一区域内接单等。这会使新业态工作方式的灵活性与传统劳动关系中的稳定性的区分度下降，从而更有可能被法院认定为构成劳动关系项下的管理。
除此以外，有的企业经常担心自己建立了奖惩制度和培训制度是否会被"一刀切"地认为构成对员工的管理。某外卖平台就仿照"王者荣耀"游戏将外卖员划分为"青铜、白银、黄金、铂金、钻石、王者"六个等级，骑手送的单越多越好，等级就越高，补贴、奖励额度就越高。
实际上，奖惩制度和培训制度并不必然属于劳动关系下的管理。为了保障服务质量、提高规范化经营水平、激发一线人员工作热情，对从业人员进行从业培训或建立处罚规则和奖励发放规则是完全合情合理的。但是若企业将奖惩制度与考勤、例会、汇报总结联系在一起，将会与传统劳动关系的管理制度更接近，使表现出的劳动关系项下的人身依附性增强。
值得一提的是，从劳动纪律的角度看，如果企业并不要求从业者仅服务于自己一家，且从业者确有在多家平台企业接单的事实，则更可能被法院认定为没有达到劳动关系项下的管理标准。
3. 从业人员是否享有"接单"自主权
除了平台推送订单外，外卖员可以选择将自己接到的订单转让给他人送单，可以开启"听单"模式，即"看到那个活儿好抢哪个"，更有权选择不上线、不听单、不抢单。这种"接单自由"的状态与劳动者应接受用人单位安排的工作任务的状态相悖离。在这种情况下，法院很难认定企业与从业人员之间构成劳动关系。
三、 结语
综上，企业应该按照法律法规以及自身规范化管理的要求对广大新业态从业人员进行适当的监管，但也需要根据自身的用工需求把握好管理的尺度。企业可以考虑对订立劳动合同的劳动者与未订立劳动合同的从业者的管理形成存在一定区分度的体系化制度。如此，既有利于企业提升内部管理水平，更能有效地保障劳动者和其他从业者的权益。
感谢实习生马欣然对本文做出的贡献。
