明明买来的是进口原料，怎么就变成了“洋垃圾”？！——时刻防范潜伏在企业身边的废物进口法律风险

作者：刘新宇 景云峰

2018年12月19日凌晨6时，随着海关总署署长倪岳峰一声令下，海关"蓝天2018"第五轮打击走私"洋垃圾"集中收网行动展开。如前四轮集中打击行动一样，一个个"洋垃圾"走私团伙应声落网，但与此同时也有部分企业被牵扯其中，除了受到刑事调查，还可能会面临严重的法律后果。

我们先来看一个案例：2017年4月，某中外合资钢铁企业A公司以一般贸易方式申报进口3000吨锰矿，后经海关取样送检后认定不是锰矿，系境外回收废旧锌锰电池过程中碱性浸提锌酸盐后形成的主要含锰、钾、锌的滤渣，属于目前我国禁止进口的固体废物。与此同时，经海关调取有关通关记录后发现，A公司还曾经在数个不同口岸申报进口过相同货物，不能完全排除该公司具有走私固体废物的嫌疑。此后，本案被移送海关缉私部门作为刑事案件立案侦查。A公司的中外籍高管得知后大吃一惊，无论如何也想不明白自家企业从国外高价买来的"锰矿"，怎么就摇身一变成了"洋垃圾"了？！特别是当听到还可能涉嫌走私刑事责任时更是吓出一身冷汗。

为了帮助中外企业完善进出口贸易合规体制，避免发生类似A公司违法进口废物的法律风险，本文拟在简要介绍中国进口固体废物监管制度及最新政策动向的基础上，结合近年典型案例，重点分析违法进口固体废物可能带来的行政、刑事法律风险，最后从实务角度提出预防对策。

一、分类目录监管体制

根据《固体废物污染环境防治法 》[1]（下称"《固废法》"）等有关法律法规的固定，进口废物按照其形态通常划分为"固体废物"、"液态废物"及"气态废物"三类。所谓"洋垃圾"是社会上对于固体废物的俗称，广义上可指进口的固体废物，狭义上特指以走私方式进口的国家禁止进口的固体废物，或未经许可擅自进口的可用作原料的限制进口固体废物。我国目前对于进口固体废物按照目录方式进行监管，分别制定了《禁止进口固体废物目录》、《限制进口类可用作原料的固体废物目录》和《非限制进口类可用作原料的固体废物目录》。最新的三类目录请参阅海关总署等国家部委联合公告2017年第39号、2018年第6号。

二、最新政策动向

2017年7月18日，国务院办公厅印发《禁止洋垃圾入境推进固体废物进口管理制度改革实施方案》（国办发〔2017〕70号），其中明确提出，2019年年底前逐步有序减少固体废物进口种类和数量，适时提请修订《固废法》等法律法规，提高对走私"洋垃圾"、非法进口固体废物等行为的处罚标准。2018年6月16日，中共中央、国务院再次公开发表了《关于全面加强生态环境保护 坚决打好污染防治攻坚战的意见》，明确要求强化固体废物污染防治，力争2020年底前基本实现固体废物零进口。据此可以看出，伴随着近两年监管力度的全面加强，违法进口固体废物所面临的法律风险将会更大，应当引起相关企业的足够重视。

三、违法进口固废的刑事法律风险

1、走私废物罪的定罪量刑标准

通常来讲，走私废物罪是指违反海关以及废物污染防治的相关法律法规，逃避海关监管，非法将境外废物运输入境且情节严重的行为，或者以原料利用为名进口不能用作原料的废物的行为。1997年《刑法》第155条第3项最早规定了"走私固体废物罪"。2002年《刑法修正案（四）》公布后，有关罪状内容被移至第152条第2款，并在原有固体废物的基础上，将气态废物和液态废物一并纳入处罚对象范围，以5年有期徒刑为界，分别规定了"情节严重"及"情节特别严重"两档刑罚，同时将新罪名确定为"走私废物罪"。有关定罪量刑标准如下表：

（1）一般情形

（2）特殊情形

2、走私废物罪与非罪的区分关键

（1）进口货物是否为废物

正确认定进口货物是否属于废物以及具体属于何种废物至关重要，直接关系到走私废物罪的定罪量刑问题。对此，最高人民法院刑二庭认为 ："根据社会上一般人的判断，认为是废物的，且被告人无异议的，司法机关可以直接将其认定为废物，例如常见的废旧服装、废旧纸张、电子废弃物，还有医疗垃圾、废旧金属、废旧塑料等；否则，需要有资质的专业鉴定机构对废物作出鉴定。"但是，在近年侦办的很多案件中，司法机关为了避免风险，对于即使是根据一般常识都可以判别的废物，也会主动或者应被告人及其辩护人的申请，委托专业机构进行废物属性鉴别，并出具《进口物品固体废物属性鉴别报告》。

目前，全国共有固废属性鉴别机构20家，采用原环境保护部发布的《固体废物鉴别标准通则（GB 34330-2017）》（下称"《通则》"）开展鉴别工作。鉴别范围主要包括三类：①丧失原有使用价值的物质、②生产过程中产生的副产物、以及③环境治理和污染控制过程中产生的物质。例如，开头案例中的进口锰渣，最终就被认定为属于第②类的工业固体废物。与此同时，从近年海关查发的案件类型来看，走私工业固体废物已逐渐成为打击固废走私的重点目标之一，同时也最容易被企业所忽视。此外，鉴定机构出具的《鉴别报告》对于查清违法事实、正确定罪量刑起到至关重要的作用。因此，进口企业如果对于该鉴别结果存在异议，可以依据《刑事诉讼法》第148条的规定 ，在海关缉私部门依法告知其鉴定结果后、货物实际退运前，及时提出重新鉴定的申请。

（2）是否具有走私废物的主观故意

首先，根据《海关法》、《刑法》等有关法律法规的规定，根据行为人是否具有走私的主观故意，可将违反海关法律法规的行为划分为"走私犯罪"、"走私行为"以及"违反海关监督管理规定的行为"三类，具体参见下图： 

根据上图可知，在认定走私犯罪时，行为人是否具有走私的主观故意是判断是否成立走私犯罪的关键。具体到走私废物犯罪，特别是近年高发的违法进口工业固体废物的案例来看，因为进口企业大多如案例中的A公司一样，将废物当作生产原料进口，每票货物少则几百吨，多则上千吨，所以一旦被认定为存在走私废物的主观故意，基本都会构成本罪"情节特别严重"的情形。因此，在走私废物罪中是否存在走私主观故意的问题，就成了事关企业"生死存亡"的大事。

①有无"直接故意"是关键

2002年7月8日公布实施的《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于<办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见>》（法〔2002〕139号,下称"139号文"）第5条第1款规定："行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。"从本条规定来看，应当包括刑法理论上的"直接故意"和"间接故意"。但在实务中，主流观点认为走私犯罪的主观构成要件应当仅指行为人在主观方面表现为"直接故意"的情形。

②何为"明知"要搞清

还有部分观点撇开了上述围绕犯罪故意中"意志因素"（即"行为人是否希望或者放任危害结果发生"）所引发的争论，倾向认为以犯罪故意中的"认识因素"（即"行为人是否明知自己的行为违反国家法律法规"）作为判断走私主观故意的主要依据更为合理。关于"明知"的认定问题，139号文第5条第2款规定："走私主观故意中的'明知'是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。同时规定存在七种情形之一的 ，可以认定为'明知'，但有证据证明确属被蒙骗的除外。"

③常见争议焦点

判定走私主观故意的有无，往往是司法实践中控辩双方争议最为激烈之处。从近年的审判实例中来看，有两种意见最为常见。

第一种，企业或者辩护律师经常会主张进口货物都是经过检验检疫部门检验合格，且向海关办理完成缴税手续后予以放行的，因此不存在走私主观故意。但对此，检察机关却通常回应："是否办理了进口货物检验检疫手续并不是案件定性的关键所在，核心是要看在案证据是否可以证明被告单位在明知进口货物是固体废物的情况下，而采取伪报品名等方式故意逃避海关监管。"因此，关键要看是否实施了故意逃避海关监管的行为。

第二种，企业主张："虽然知道申报与实际货物不符，但不知道是固体废物；或者虽然知道是固体废物，但不知道具体废物种类。 "但最高院认为："对于走私犯罪而言，只要行为人具备了走私的概括犯意，并实际实施了走私行为，就成立走私罪。其具体罪名应当以其实际走私的对象而定，不能因为走私人否认对其中的走私对象不知情，而不按照其实际走私的对象予以定罪处罚。 " 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第22条中也对此作出了具体规定。因此，这种抗辩主张通常很难被法院采信。

四、违法进口固废的行政责任

1、走私固废行为

根据上文分析可知，如果行为人存在走私废物的主观故意，且达到走私废物罪的入罪标准时会被追究刑事责任，而如果没有达到该罪的起刑点时，海关将认定为构成"走私行为"。对于走私禁止进口类固体废物的行为，海关将会根据《固废法》第78条的规定，责令退运该固体废物，可以并处10万元以上100万元以下的罚款。对于走私限制进口类固体废物的行为，海关将会依照《海关行政处罚实施条例》（下称"《实施条例》"）第7条、第9条的规定，没收走私废物及违法所得，可以并处罚款。如果还存在与走私人通谋并为其提供协助的，海关可以认定为"共同违法行为人"，根据《实施条例》第10条及第52条，区分情节及责任大小，分别作出行政处罚。

2、违规进口固废行为

如果经海关调查，确认企业不存在走私废物的主观故意，只是因为对国家有关进口废物的监管制度缺乏了解等过失性原因，导致发生了进口禁止或者限制进口类废物的违规行为，海关将按照构成"违反海关监管规定的行为"，依照上述《固废法》第78条的规定作出处罚。

3、降为海关失信企业

从海关企业信用管理的角度而言，企业只要涉及"走私"，无论是走私行为还是走私犯罪都会被降为失信企业。其次，根据《海关总署公告2018年第32号—关于<中华人民共和国海关企业信用管理办法>及相关配套制度实施有关事项的公告》第3条的规定，企业因进口禁止进境的固体废物违反海关监管规定，被海关行政处罚的，1年内不得申请适用海关认证企业管理；已经适用认证企业管理的，海关应当向下调整企业信用等级。如果开头案例中A公司最终因违法进口废物被降为失信企业，除了进出口活动会受到影响，还可能面临33个相关部门的联合惩戒措施，影响其未来上市安排，以及维系生产用的银行信贷资金大幅缩减等重大合规风险。因此，企业绝不能掉以轻心。

五、企业如何建立有效的预防对策

我们结合上文针对中国进口固体废物监管制度以及相关进口法律风险的分析结果，拟从实务角度提出几点预防对策：第一，针对敏感类进口货物，建议企业务必要事先进行废物属性鉴别；第二，进口通关中一定要做到如实申报，杜绝发生逃避海关监管的行为；第三，具有进口或者利用限制类进口废物许可证的合法企业，千万不要擅自出借、倒卖或者出售许可证给其他企业或者个人使用。其次，企业在遇到进口废物法律风险或者海关要求配合调查时，应尽快寻求专业律师的指导，冷静应对，及时化解法律风险。当然，如果确实存在违法进口固体废物的事实，也可以考虑利用刑事法律中的"自首"制度或海关行政执法中的"自主披露""主动汇报"等相关制度，争取获得最大限度的从轻、减轻，甚至是免予处罚的理想结果。

距离实现2020年底固废"零进口"的管制目标还有不到2年的时间，相信2019年，全国海关将会进一步加大对"洋垃圾"等违法进口废物案件的打击力度。有鉴于此，广大进出口企业应当努力提高守法合规意识，尽快完善自身进出口贸易合规体制，时刻防范潜伏在身边的废物进口法律风险。

[1]2016年11月7日最新修订。