伴随着以内容为核心的“网红经济”飞速发展，各类网络直播、短视频已经成为人们日常生活中的重要解压渠道与娱乐方式，据某研究机构测算，早在2019年，我国“网红经济”的整体市场规模已超5000亿元[1]。在经济利益的驱动下，“网红经济”的主要参与主体——各大网络平台、网络主播及经济机构之间的合作关系愈发密切。
根据国家广播电视总局、文化和旅游部2022年6月印发的《网络主播行为规范》，网络主播（“主播”）是指通过互联网提供网络表演、视听节目服务的主播人员，包括在网络平台直播、与用户进行实时交流互动、以上传音视频节目形式发声出镜的人员。网络平台（“平台”）与经纪机构（“机构”）虽暂无统一的法律定义，但在行业实践中，平台一般指以互联网为技术基础提供直播服务、音视频服务、网络社交服务等服务的各类平台；机构或称“MCN”机构则是协助主播实现内容变现的主体，例如《网络表演经纪机构管理办法》将网络表演经济机构定义为依法从事网络表演的组织、制作、营销等经营活动或网络表演者的签约、推广、代理等经纪活动的经营单位。三者关系一般如下图所示：
图表1：主播、机构、平台通常的商业模式及合作关系图示
在三者的合作关系中，主播是站在台前向消费者输出内容的“主角”，机构和平台则是在幕后经营的“配角”及资源投入方，一旦主播“另起炉灶”，到竞争对手平台/机构或自立门户独立开播，由于主播自带流量及人格属性较强，机构和平台将可能为此流失大量用户（粉丝），从而遭受损失。
2022年12月8日，最高院发布189号指导性案例，明确了主播违反合同约定承担的违约责任以及裁判机关调整违约金应考量的主要因素，为主播跳槽后如何认定违约责任提供了宝贵的指导意见，具有较强的典型及参考意义。为此，笔者将从189号指导性案例出发，结合截至目前公开渠道披露的北京、上海、江苏、广州、深圳五地的司法案例，基于具体的裁审观点及案例数据系统分析平台/机构合作的主播跳槽的相关法律问题。
一、案情与裁判规则的解析
(一) 案情简介
2018年2月28日，某平台与某机构及其旗下主播李某签订《独家合作协议》，约定李某在该平台独家进行游戏直播和解说。该协议的违约条款约定，协议有效期内，该机构或李某未经平台同意，擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，构成根本性违约，机构应向平台支付赔偿金包括平台累计支付的合作费用、违约金5000万元人民币及平台为李某投入的培训费和推广资源费。主播李某应对此向平台承担连带责任。
2018年6月27日，李某发布社交媒体公告称其将带领所在直播团队至新直播平台进行直播，并公布了直播时间及房间号。2018年6月29日，李某在新直播平台进行首播。某机构也于官方微信公众号上发布李某在新直播平台的直播间链接。
2018年8月24日，某平台向法院提起诉讼，一审请求判令主播李某及其机构继续履行《独家合作协议》、立即停止在其他平台的直播活动并支付相应违约金共计人民币300万元。
(二) 裁判规则解析
1. 认定《独家合作协议》的违约条款有效
一审及二审法院均认为《独家合作协议》系三方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效，各方理应依约恪守，主播违反约定的排他性合作条款，未经直播平台同意在其他平台从事类似业务的，应当依法承担违约责任。
2. 裁判机关调整违约金的主要考量因素
在本案中，主播主张合同约定的违约金额明显畸高请求法院予以调整的，在实际损失难以确定的情形下，审理法院从主播在平台中已经获取的实际收益为参考标准，结合网络直播行业的特点，充分考虑平台的前期投入、平台流量、主播商业价值等因素进行合理判定，明确了主播行业违约金调整的具体规则，有利于平等保护直播平台与主播个体的合法权益，促进网络直播行业健康有序发展，最终酌情将违约金调整为260万元。
其中，审理法院特别提到“网络直播平台是以互联网为必要媒介、以主播为核心资源的企业，在平台运营中通常需要在带宽、主播上投入较多的前期成本，而主播违反合同在第三方平台进行直播的行为给直播平台造成损失的具体金额实际难以量化，如对网络直播平台苛求过重的举证责任，则有违公平原则。”从而为目前业内平台普遍面临损失举证难、违约金被认为畸高等现实困境提供有益的借鉴。
二、五地司法实践现状
(一) 各地主要裁判依据
根据笔者截至目前的检索情况，各地主要依据《民法典》及《劳动合同法》的如下相关规定处理涉及主播违反合同约定“跳槽”的相关案件，主要涉及的法律法规包括：
图表2：主要裁判法律依据
值得注意的是，广东省高级人民法院于2020年4月12日发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（粤高法发〔2020〕3号），其中第三十一条第二款规定，“游戏主播以自身知识和技能优势为其他平台获取市场竞争优势，未违背商业道德，未扰乱市场竞争秩序的，一般不构成不正当竞争行为。主播违反竞业禁止协议或相关独家、排他直播协议的，依照协议约定承担相应违约责任。”
(二) 类案检索情况
为进一步了解北京、上海、江苏、广州、深圳五地针对该类问题的司法实践情况，笔者以“主播”、“违约” 为主要检索关键词，在裁判文书公开数据库中对2020年-2022年的裁判文书进行检索，共检索到北京市364个案例、上海市194个案例、江苏省164个案例、广州市477个案例、深圳市90个案例，共计1289个案例。
笔者在这些案例中选取其中部分案情相关的案例进行研究，初步统计如下：
图表3：五地类案裁审情况
根据检索情况，笔者发现五地在劳动关系认定、违约条款及违约金金额认定方面截至目前的裁审观点及倾向性较为一致，具体分析如下：
1. 主播与平台/机构是否构成劳动关系？
基于上述案例，主播、机构及平台可能通常存在如下合作模式：
图表4：主播、机构及平台的合作模式
(1) 主播与机构/平台签约
在主播与机构/平台分别签约的情形中，协议名称可能为《劳动合同》《独家合作协议》《艺人合作协议》《演艺经纪服务合同》《传媒艺人合同》等，上述大部分案例的涉案协议并未名为“劳动合同”，法院一般尊重当事人的意思自治，认定双方的此等合作协议约定未违反法律规定，双方应遵守约定。仅在个别竞业限制纠纷中，双方当事人明确签署《劳动合同》和竞业限制相关协议，因此法院认定双方构成劳动关系。其中，笔者摘取认定构成非劳动关系的案例如下，法院主要围绕认定劳动关系的通常要素进行分析，并认为不属于劳动关系：
图表5：劳动关系认定裁判观点摘要
(2) 平台与机构签约
在机构与平台签约的情形中，协议名称可能为《主播合作协议》《独家合作协议》等，由机构带领旗下主播在平台指定的栏目开展直播等活动。主播与机构之间是否构成劳动关系视双方具体约定而定。
(3) 三方签约
在三方签约的情形中，协议名称可能为《三方合作协议》等，法院一般不认定主播与机构/平台之间构成劳动关系。
总体而言，除非主播与机构/平台明确签署《劳动合同》，且双方关系具备劳动关系的基本特征，如具备人身依附性、主播需遵守劳动规章制度、主播主要收入来源于机构/平台等特征，从目前检索的案例来看，法院一般不会认定构成劳动关系。
2. 关于排他性合作的违约条款是否有效？
基于上述案例，在合作中因主播“跳槽”承担违约责任的主体可能包括机构和主播，相关违约条款一般为排他性合作条款、独家条款、不竞争条款等形式，要求机构或主播不得擅自与第三方合作，承担违约责任的一方一般以违约条款为格式条款、不构成竞业限制的适格主体为由主张违约条款无效。根据笔者截至目前的检索情况，仅在2个案例中发现违约条款未被认定有效，绝大部分公开渠道的案例中此类约定排他性合作/独家的违约条款被认定为有效。其中，笔者摘取认定有效的案例如下：
图表6：违约条款效力认定裁判观点摘要
3. 违约金金额如何举证？
根据笔者截至目前的检索情况，机构或平台一般以固定数额、主播收益（包括月平均收入、获得的酬金或打赏、离开原平台/机构后的收入、粉丝增长数量等）的倍数、机构/平台的经济损失等方式计算违约金。在涉及违约金金额认定的案例中，绝大部分违约金金额被法院酌情予以调整。
图表7：违约金金额支持情况
(1) 违约金酌情调整的主要依据
在上述80%的共93个案例中，机构/平台主张的违约金金额被法院酌情调低，各地法院调整违约金的主要考量因素包括主播行业特点及双方缔约地位、机构/平台的损失情况、双方违约情节、主播的获益情况等。
a. 网络直播的行业特点
在认定主播是否需要承担违约责任及违约金金额时，部分法院从行业特点出发，认定主播违约将给平台造成损失及重大影响，因此应依约承担相应的违约金。但在具体数额认定上，部分法院则基于违约金约定过高、双方地位差异因素对违约金金额进行调整。
图表8：行业特点及双方地位观点摘要
b. 机构/平台的损失情况
在违约金金额认定中，机构/平台的损失是重点考量因素。法院倾向于将机构/平台的损失与其主张的违约金金额进行比对衡量，并根据违约金金额是否过分高于机构/平台能证明存在的实际损失、预期收益损失及培养投入等对违约金金额进行相应调整，如损失数额明显低于违约金金额的，则倾向于酌情降低违约金。
图表9：损失认定裁判观点摘要
c. 双方违约情节及基于公平原则的平衡
双方违约情节也将成为违约金金额的认定因素。在主播违约情节轻微的情况中，如违约时间短、合同剩余期限短、经警告通知后立即停止违约行为、主播年龄小的，法院倾向于酌情降低违约金金额；另一方面，在机构/平台存在违约行为的情况中，如机构/平台存在未依约为主播提供推广宣传资源、拖欠费用等违约行为的，法院也可能酌情降低违约金金额。
图表10：双方违约情节裁判观点摘要
d. 主播获益情况
除上述考量依据外，法院还可能结合主播的获益情况确定违约金金额，包括主播在合同履行期间的收益情况、在新机构/平台的获益情况及主播的粉丝数量、引流能力等因素。
图表11：主播获益情况裁判观点摘要
(2) 全额支持违约金的主要依据
在前述20%的共24个全额支持违约金金额的案例中，4个案例为缺席审判，而其余12个案例的裁判时间为2020年，5个案例的裁判时间为2021年，3个案例的裁判时间为2022年，侧面反映出2020年至2022年五地法院对违约金金额认定的裁审倾向产生了一定转变。而在最近的全额支持违约金的案例中，法院一般基于违约金金额相对合理、违约情节严重等因素全额支持机构/平台的违约金金额主张。
图表12：全额支持裁判观点摘要
三、合规建议及结语
基于上述指导案例及类案检索分析，笔者总结针对机构/平台对主播进行管理及协议签署的相关合规建议如下，供各机构/平台参考：
- 鉴于目前司法实践普遍认可排他性合作/竞业条款的效力，建议明确书面约定类似条款及相关违约责任，并考虑在与主播及其机构合作时，约定主播与机构承担连带违约责任；
- 通过前述排他性合作条款约定违约责任时，应明确排他的合作范围及相关义务要求，并注意约定的违约金应当具备一定合理性，避免约定畸高的违约金最终难以被裁审机关认可，并建议在合同中明确违约金的计算依据、计算方式等，尽可能降低平台/机构后续举证的难度及不确定性；
- 做好主播/机构违约事实及相关造成损失的证据固定，留存相关能够佐证支持违约金的证据，如后台数据清单、打赏及礼品明细、针对特定主播的培训推广投入等，通过价值评估、鉴定、申请调取主播在新平台直播的时间及收益明细等方式佐证违约金金额计算的合理性。涉及电子证据的还需考虑提前进行证据形式的固化、电子证据公证等，确保证据形式符合民事证据规则的要求；
- 有关平台还考虑通过反不正当竞争法的不正当竞争原则对竞争平台/机构主张侵权责任，以竞争对手违反诚实信用原则和商业道德、挖角的行为可能违反不正当竞争法并主张其承担相应的赔偿责任。
感谢实习生鄢嘉玮对本文作出的贡献。
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