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“碰瓷事件”中头部网红与MCN如何自证清白? ——浅析流量经济著作权侵权相关要点

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作者:张漠 郭欢 赵晶 张全胜

好好地做着直播,一纸投诉从天而降。面临这样的情况,网红及MCN往往是错愕之余更加措手不及。近年来,随着图文、视频等自媒体行业的快速发展,一些"别有用心"的人盯上了网红经济的红利。很多网红因缺乏相关经验和专业判断,成了"版权碰瓷"的对象。《2018阿里巴巴数字经济营商环境报告》显示,截至2018年底,各种滥用知识产权进行的恶意投诉,占阿里巴巴知识产权保护平台投诉总量的24%。从本质上看,这些"以保护之名渔利"行为是对知识产权的滥用,近期发布的著作权法草案也专门新增了滥用著作权条款。

在服装直播带货领域中,因服装款式设计、图案等元素相似度较高,出现了不少打着著作权"维权"的幌子,试图"碰瓷"集中了主要流量的头部网红和MCN,通过蹭流量、造热点提升自身知名度、甚至索要高额"赔偿金"的情况。此类"碰瓷事件"不仅对头部网红及MCN的日常运营造成了困扰,而且往往会损害其名誉,甚至会造成高额损失。本文将围绕该现象涉及的核心法律问题,结合著作权法及著作权法草案等规定浅析相关要点。

一、 如何在"碰瓷事件"中判断是否存在著作权侵权?

服装等直播带货中的时尚类产品,往往兼具实用性及美感,属于著作权法理论中的"实用艺术品",但是也由于样式类似、独创性较低、同类化较强等原因,导致关于其是否构成作品及是否存在侵权的判断往往较为复杂。同时,因服装花式、图案等元素及服装设计图也可能构成作品,进一步加深了判别侵权的复杂性。下文将根据实践中不同"侵权"客体来分类简析是否存在侵权情形。

1. 服装成衣整体是否属于著作权法保护的"作品"?

由于现行《著作权法》缺乏对实用艺术品受到著作权法保护条件的明确规定,著作权法草案目前也将原本准备增加的作品类型"实用艺术品"删除,理论和司法实践中对此尚有争议。实践中,存在将服装成衣作为实用艺术品进行著作权法保护的司法案例。

(2007)冀民三终字第16号判决中,法院认定:关于实用艺术品的概念在我国著作权法中没有明文规定,一般认为,实用艺术作品应是具有实用性、艺术性,并符合作品构成要件的智力创作成果,才能受到我国著作权法的保护。服装成衣要作为实用艺术作品受到我国著作权法的保护也必须符合这些条件。

(2010)卢民三(知)初字第118号判决中,法院认定:法院认为,关于服装是否应受我国著作权法的保护,著作权法中没有明文规定。一般认为,服装只有构成实用艺术作品,才能获得著作权法的保护。所谓实用艺术品是具有实用性和艺术性,并符合作品构成要件的智力创作成果。

综上,根据以往的理论和司法实践,达到较高水准艺术创作高度的实用艺术品可能被作为美术作品保护,法官往往通过"实用性+艺术性"的标准对此进行判断,符合条件的服装成衣有可能受到著作权法的保护。

2. 产品VS产品 

针对以服装成衣为"侵权"客体的情形,如果服装成衣整体上不符合上文所介绍的条件,则无法受到著作权法的保护。

(2007)冀民三终字第16号判决中,法院认定:从实用艺术品作品所要求的艺术性来看,该两款服装仅是利用了服装设计中的一些惯常元素进行的组合,这种组合并未构成HS公司所独创的艺术表达形式,因此,HS公司所设计的HS-65、HS-12A两款服装的成衣只是实用品,不能作为实用艺术品作品受到我国著作权法的保护。

服装成衣是否可以作为美术作品受到著作权法的保护,在独创性方面必须达到一定的标准,也即涉案服装成衣的造型、结构和色彩组合而成的整体外型是否体现了作者具有个性的安排和选择,其艺术性部分是否超越了实用性部分关于对涉案服装艺术性、独创性的判断。这不可避免地会涉及个体审美方面的主观判断,但法院也提供了一定的客观标准供我们参考。

(2017)沪73民终280号判决中,法院认定通过如下角度进行认定:

(1)作品载体。综合涉案服装的整体造型和图案面料等设计要素,以蕾丝图案为主体面料的运动风格服装,也并非原告所独创。涉案服装在蕾丝图案的搭配方面可能体现了作者一定的创意,但从整体造型上看,涉案服装在设计方面的独创性及艺术性尚未达到立体美术作品所要求的高度,也即涉案服装的艺术性并未超越实用性,其依然属于主要体现实用价值的普通成衣;

(2)作者意图。涉案服装系原告通过授权经销商的某宝店销售的批量生产的女装成衣,因此,涉案服装的设计意图并非是用于展示或者表演,而是用于普通人的日常穿着。

(3)作品受众。从某宝店铺的评价来看,涉案服装的消费群体并没有将涉案服装当作一件立体美术作品,原告所提交的证据中也缺乏来源于第三方或者外界的针对涉案服装设计的艺术高度的客观评价。

综上,如果服装成衣产品仅利用了服装设计中的一些惯常元素进行组合,并不具有独创的艺术表达方式,将很难被认定为实用艺术作品受到著作权保护。故若主张成衣产品侵犯成衣产品的著作权,被法院支持的可能性较低。

3. 产品VS图纸

服装设计图纸可以作为图形作品受到著作权法的保护。针对以服装设计图纸为"侵权"客体的情形,在"接触+实质性相似"的侵权判断原则下,既难以证明"接触"、亦难以证明存在"复制"的侵权行为,故法院很难认定服装成衣侵犯服装设计图纸相关著作权。

北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》第5.1条规定,按照工程设计图或者产品设计图施工或者生产不受著作权法保护的工程或者产品,不属于复制。因此,按照服装设计图生产服装成衣的行为可能不会被认定为著作权法意义上的复制。

(2013)深宝法知民初字第1040号判决中,法院认定:将服装设计图从平面到平面的复制当然属于著作权法意义上的复制,而服装成品即使具有一定的艺术美感但无法与其实用功能在物理或概念上分割,也不能作为作品受著作权法保护。因此,按照服装设计图加工制作服装成衣,不属于著作权法意义上的复制。

(2017)沪73民终280号判决中,法院认定:在本案中,上诉人主张著作权的服装样板是由若干分离的平面图块组成的衣服样板(包含领、袖、前衣片、后衣片、袋等),但上诉人没有证据证明被上诉人使用的服装样板与上诉人设计的服装样板构成相同或者实质相似,在上诉人确认被上诉人并未直接接触其服装样板的前提下,上诉人关于被上诉人使用反向工程获取相同服装样板的推测亦无证据予以证明。此外,即使被上诉人使用了原告的服装样板制造成衣,但由于涉案服装并不属于著作权保护的立体美术作品,这种行为亦不属于著作权法意义上的复制行为。

综上,尽管服装设计图可以被认定为图形作品中的产品设计图受著作权保护,但根据著作权侵权的"接触+实质性相似"基本判定规则,如果主张侵权者无法举证网红接触过其服装设计图,也无法举证他们利用反向工程获取到同样的服装设计图,则主张头部网红的服装设计图侵犯其服装设计图的著作权这一诉求将因举证不能而不会得到法院的支持。

4. 产品VS 图案

服装的图案可能被认定为著作权法中的"美术作品",因此,在作为"侵权"客体的图案符合作品独创性和艺术性要求的情况下,如果在服装上印制同样的图案,可能会被认定侵犯著作权,但是,简单、常见的服装图案和排列设计则常常因为不符合独创性的要求无法受到著作权法的保护。

(2016)粤0104民初8517号判决中,法院认定:被告张某某经营的"HFY"店铺销售的衣服上印有花的美术图案。将该图案与原告美术作品进行比对,均表现一朵盛开的花瓣,显著部分为唇形花心,整体上观察呈现相同视觉效果,两者构成相同。被告张廷惠未经原告许可擅自销售印有与"红唇"构成相同的图案的衣服,其行为侵犯了原告对美术作品"红唇"享有的发行权,依法应承担停止销售及赔偿损失的民事责任。

(2019)浙01民终4903号判决中,法院认定:BYH公司未经谢某某许可,在其开设的某宝店铺销售含有涉案作品的多款服装。BYH公司提出其所销售的涉案服装系从第三方购得,具有合法来源,故不构成侵权。但BYH公司所提交的证据仅能证明涉案服装系从HXR公司或服装吊牌显示的相关其他店铺购买,并不符合我国《著作权法》第二十二条规定关于合理使用的情形,故BYH公司该主张不能成立,BYH公司的行为构成侵害作品著作权。

实践中,主张侵权的服装图案初看往往十分相似,但要认定侵权,不仅需要比较双方的表达是否相似,而且需将无独创性或其它不受保护的因素剔除出比较范围。由于服装图案大多源于公有领域,例如花朵、动物等实物,设计者在反映实物的造型时不可避免的存在一定相似性,而对于图案的排列形式等,许多服装的图案采用普遍存在的简单排列,属于没有独创性或独创性较低的常规设计。因此,简单、常见的服装图案和排列设计往往因为不具有独创性而不能作为认定侵权的依据。

二、 如何应对"碰瓷事件"中的举报、投诉? 

如果网红店铺、店铺产品遭到他人恶意举报投诉,以某宝平台为例,根据《某宝网市场管理与违规处理规范》第四章"违规行为类型及扣分"、第六章"违规情形及处理"的规定,某宝平台可能会采取店铺扣分、下架商品、监管账户、删除店铺等措施。此时可以考虑如下处理方式:

1. 联系投诉方

通过与"某宝小二"沟通,如果投诉方撤销投诉,则被投诉方的店铺将不会受到任何影响。因此,网红、MCN可先与投诉方进行沟通,确认对方是否有撤销投诉的可能性。

2. 及时进行某宝平台申诉

根据《某宝网市场管理与违规处理规范》第十条第二款规定:针对违规处理,会员在规定的期限内可发起申诉,某宝网根据申诉信息进行审核判断,申诉成立,撤销违规处理;逾期未申诉或申诉不成立,违规处理不中止、不撤销。

结合某宝平台对规则的解读 与实践情况来看,提起申诉前被投诉方先要准备对相关产品的权利证明(例如权利证书或许可合同)以及未侵权证据(例如网页截图、链接),不同的违规类型或违规情形所需提供的资料不同,申诉入口开放时间也不同,被投诉方可在点击违规申诉按钮之后根据页面提示提供相应资料并确认申诉入口开放时间。某宝网会根据淘信用水平,在违规申诉与处理的场景下为信用良好的当事人设置优先或简化的服务流程及更简化的举证条件,并采取必要的措施保障其正常经营 。一般来讲,某宝小二会在申诉方提交违规申诉后3至5个工作日内进行审核。申诉成功后,违规处理即被撤销。

三、 如何判断侵权赔偿的金额?

如果头部网红或MCN涉及侵权诉讼,根据《著作权法》第四十九条 、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条 的规定,若原告主张的侵权行为成立,则头部网红或MCN可能需要承担的赔偿数额首先按照对方的实际损失进行计算,在对方实际损失无法计算的情况下,按照被告的违法所得予以赔偿。如果仍然无法计算,则法院需要综合考虑各项因素酌情确定赔偿金额。

(2019)浙01民终4903号判决中,法院认定:关于赔偿损失数额,谢某某要求按照权利人的实际损失给予赔偿,但其未提供有效证据证明其因侵权所受到的实际损失,也无法证明侵权人的违法所得,故一审法院综合考虑涉案美术作品的市场影响、知名度、侵权人的侵权情节等相关因素酌情予以确定。同时,一审法院注意到以下事实:1.涉案六款服装在某宝网上显示的评论数分别为242、89、1628、644、5、213,售价分别为117.76元、107.8元、57.8元、163.67元、32.8元、138.72元;2.BYH公司系涉案服装的销售商;3.谢某某为本案诉讼进行了公证、购买了相关物证,并委托律师参加了诉讼。综上,一审法院酌定BYH公司赔偿谢某某经济损失10000元(含合理费用)。

在即将出台的著作权法修改草案中规定,权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利许可使用费难以计算的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五百万元以下的赔偿。如果"碰瓷"侵权成功,头部网红或MCN可能需要付出更大的经济代价。

但在实践中,原告经常在提起诉讼前便已通过投诉举报要求某宝平台下架涉诉产品,因此相关产品截止下架日期的实际售卖数量往往有限。

四、如何利用诉讼维权?

头部网红与MCN也可以采取反制手段,即,对原告提起反诉或针对碰瓷者的恶意投诉或恶意诉讼、保全提起诉讼。例如:

(2016)浙0282民初12088号判决中:慈溪公牛公司与叶家欢同在某宝网上销售公牛插座,双方存在竞争。被告慈溪公牛公司在原告申诉后自身撤回投诉情况下,仍多次重复投诉,必然给原告的正常经营活动带来影响,被告慈溪公牛公司应承担相应的民事责任。

(2018)浙8601民初868号判决中:J某所经营的某宝店铺与王垒经营的涉案某宝店铺,两者经营的网络服务内容及网络用户群体完全相同,具有高度重合性,王垒与J某之间存在直接竞争关系。J某经营的店铺攫取了本该涉案某宝店铺可以获取的商业机会,获取了商业利益与竞争优势,明显有悖公认的商业道德,因此J某的被诉涉嫌投诉行为是一种恶意投诉行为,不具有正当性。J某的恶意投诉行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德,该行为损害了同行业竞争者王某的合法利益,破坏了正常的竞争秩序,具有明显的不正当性,已构成不正当竞争。

针对"碰瓷"的恶意投诉,法院会要求其承担赔偿责任。同时,因恶意投诉导致他人信誉受损,法院也可以要求其赔礼道歉。

(2016)豫0302民初1627号判决中,法院认定:因LBK公司的不当投诉造成马某某的QS名妆网店的该三款产品被删除,其QS名妆网店未能参加双十一活动,故LBK公司应赔偿因此给马某某造成的损失。网店经营的好坏与网店信誉息息相关,因AL公司、LBK公司的不当投诉行为,致使马某某的QS名妆网店的信誉造成影响,故原告马某某要求AL公司、LBK公司在某宝网上向其赔礼道歉、恢复名誉的诉求,本院予以支持。

正当的侵权投诉是维护合法权益的权利,但恶意利用投诉机制进行投诉,违反竞争原则、破坏竞争秩序,将构成反不正当竞争法第二条 的不正当竞争行为。头部网红或MCN在面临恶意投诉或恶意诉讼、保全时,可以以诉讼的方式进行反制,但民事诉讼程序时间长、成本高,因此需根据侵权情况筛选出重点打击目标进行诉讼,并及时获取及固定相关证据。如果无法得知"碰瓷"者的身份信息,可以通过某宝平台初步获得其基本信息。

实践中,个人或公司利用并未经过法院实体审查判断的"著作权"抹黑头部网红、MCN的事件频繁,头部网红、MCN的实际损失往往因数额较小也难以计算,这导致头部网红、MCN很少也很难通过时间成本和经济成本较高的诉讼途径维权,此类"碰瓷"事件难以杜绝,而《中华人民共和国著作权法(修订案草案)》第五十条对滥用著作权或者与著作权有关权利的惩罚性规定能够一定程度上起到警示和惩罚作用,鼓励头部网红和MCN以诉讼的方式维护自己的合法权益。不过,草案第五十条并没有对滥用著作权进行定义,后期可能会有相关的具体规定出台指引实施。

五、赔礼道歉诉求在司法实践中是否会成立?

在著作权侵权案件中,除了要求赔偿经济损失外,原告常会请求法院判令被告赔礼道歉。比起经济赔偿,公开赔礼道歉对头部网红或MCN的声誉和形象造成的负面影响可能更大。

根据《中华人民共和国著作权法》《侵害著作权案件审理指南》《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定,赔礼道歉适用于侵害著作人身权的情形。

(2017)粤0105民初5967号判决中,法院认定:关于原告主张两被告应在相关媒体及某宝店、微信公众号首页显著位置刊登声明以消除影响的诉讼请求。两被告的涉案侵权行为系侵害著作权的行为,原告未提交证据未显示原告的其他人身权利受到实际损害,也未能举证证实两被告的行为给其造成较大影响,故本院对原告主张两被告公开赔礼道歉的诉请不予支持。

(2013)沪高民三(知)终字第81号判决中,法院认定:鉴于赔礼道歉一般仅适用于自然人因人格权遭受侵害时所请求的救济方式,故对原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求不予支持。

但是赔礼道歉并不仅仅适用于侵害著作人身权的情形,在司法审判中也存在少量根据情节和后果对侵害著作财产权适用赔礼道歉的案例。

(2019)浙01民终4903号判决中,法院认定:根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条之规定,应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。谢某某未提交证据证明涉案侵权商品的具体库存地点及数量,故一审法院对谢某某关于销毁库存的诉请无法支持。根据本案具体的侵权情节及造成的后果,本院对谢某某关于在BYH公司某宝店铺首页刊登声明、消除影响的诉讼请求予以支持,驳回要求在某宝网首页刊登、消除影响的诉讼请求。

六、结语

假借著作权的名义蹭流量、造热点绝非"法外之地",面对"碰瓷事件",头部网红和MCN宜回归作品的本质,运用著作权法的规则,"见招拆招"寻求化解方法。即将出台的著作权法草案新增的滥用著作权条款也能够进一步使得规制著作权"碰瓷事件"有法可依。相信在多方共同的努力下,著作权"碰瓷"的现象能够得到有效的整治,让网红直播、网红电商的业态愈加良性。今后我们也将持续关注著作权法的修改内容,及时分享与网红经济相关修法动态。

感谢实习生曾子芯对本文所做的贡献!

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