作者：陆慧文（合伙人） 杭莺（律师） 刘士博（律师助理）
戊戌年某日，程序员M偶遇某篮球巨星K。
Round 1
M：你为何能如此成功？
K：你见过凌晨四点的洛杉矶吗？
M：没见过，那时候我还没有下班。
K：……
K：工作到那么晚，加班费很多吧？
M：加班费是什么？
K：……
最怕空气突然安静……
小伙伴们，工作到凌晨四点，却没有加班费，这科学吗？让我们从劳动法项下"加班"概念的界定来一探究竟。
何为"加班"
我国劳动法规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长劳动者的工作时间。基于此，我们可以将"加班"理解为，劳动者经用人单位的安排，在规定的标准工作时间外延长了工作时间继续工作，或者在休息日工作又不能安排补休的，或者在法定节假日工作的情形。
此处需要注意的是，法律上对于"加班"的发起主体界定为用人单位，也就是说，如果不是用人单位安排了额外的工作或者正常工作时间内无法完成的工作量，而是劳动者主动进行的延时或休息日、节假日主动上班而形成自愿延时工作的，不属于"加班"，用人单位无需支付加班费。对于程序员M而言，如果他是为了"升职加薪，当上总经理，出任CEO，迎娶白富美，走上人生巅峰"而自愿加班，那用人单位自然也就无需支付加班费。
在劳动争议案件中，劳动者往往拿出考勤记录主张自己存在超过标准工作时间工作的情况，此时考勤记录显示的超时工作是否等同于加班呢？非也。一方面，考勤记录不能体现劳动者之所以离开公司晚于标准下班时间是根据公司领导的安排完成加班工作，如果仅是出于个人便利的需要，比如在下班时间自行留在公司自我学习、利用公司健身房锻炼或者在公司餐厅吃完晚饭再打卡回家，诸如此类的"超时工作"并不属于加班。另一方面，不少公司对特定岗位已申请了特殊工时制，比如高管适用不定时工作制，那么对于这类特殊的岗位人群，就无法再根据考勤记录认定其是否进行了加班。
在劳动者以考勤记录主张加班费的情况下，用人单位为了主张考勤记录显示的超时工作不是加班，常见的证明方式有：(1)通过在公司考勤管理制度中载明员工考勤仅作为认定员工迟到、早退或旷工的依据，不作为员工是否加班的依据，从而将考勤与加班进行区分；(2)证明公司的规章制度中对加班审批制度进行了约定，如员工加班需要提交加班申请并经相关人员批准后才能视为加班，并且该等加班审批制度确实适用于公司员工；(3)通过食堂、健身房打卡记录等，证明员工延时工作期间是在处理自己的私事而非工作任务；或者(4)通过出示特殊工时制的批复，证明员工实际适用特殊工时制而非标准工作时间制度。
Round 2
K：每天工作到那么晚，也没有加班费，想必你们公司的离职率挺高的吧？
M：嗯……还好吧……离职的员工不多，虽然辛苦一点，但可能是因为梦想吧，也可能是因为每年一两百万的工资，大家对公司都还挺忠诚的。
K：哦……
M：不过，王铁锤前些日子离开了，听说她离开的时候还跟公司打了场官司，要公司付五百多万的加班费。
K：加班费？五百多万？！我没听错吧……那最后公司付了吗？
M：没有，公司最后胜诉了，据说是因为法官觉得这姑娘啥证据也没提供就判她输了。
K：王铁锤是个姑娘？
M：……
大家都知道，在劳动争议中，用人单位需承担更重的举证责任，但这是否意味着铁锤在主张加班费的时候不需要提供任何证据呢？加班费的举证责任究竟是如何分配的呢？
加班争议中的举证责任如何分配？
我国劳动争议调解仲裁法第6条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。此外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第9条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
根据上述规定，关于加班费的主张，应依据"谁主张，谁举证"的原则进行分配。实践中，关于加班费，加班事实的举证责任一般应由劳动者承担，但有证据证明用人单位掌握加班事实相关证据的除外。因此，如果员工主张加班费，应当对其所称的加班事实提供初步证据，例如公司的考勤表、其他记载工作内容的邮件或者其他资料。但如果劳动者没有提交有效的证据证实加班事实的存在，也没有提交证据证实公司掌握有劳动者加班事实存在的证据而拒不提交，且没有提交证据证实公司有安排劳动者进行加班，相应的法律后果由劳动者自行承担。就用人单位的举证责任而言，法院一般认为保管完整、有效的考勤记录是用人单位的义务，且用人单位有义务将考勤记录、工资支付凭证等材料保存两年，如无法提供，用人单位可能需要承担举证不利的后果。如果是担任高级管理人员的劳动者主张加班费，因其高管身份在与用人单位的关系中不同于普通的劳动者，法院也会认为高管相较于普通的员工应当承担更多的举证责任，例如作为主管人事工作的管理人员或公司的实际控制人的劳动者，一般认为其能够掌握相关的考勤记录等证明加班事实存在的证据材料，因此应由高管承担举证和举证不利之责任。
Round 3
K：一点证据也没提供，怪不得她败诉了。
M：铁锤败诉其实我老心疼了。
K：嗯……你们同事间的情谊还挺深的。
M：嗯……呃……因为，她长得老好看了……
K：……
M：她败诉后我为了安慰她，请她吃了顿麻辣烫，还多加了一份芝麻酱。为了让她运动散心，还给她买了双特步。
K：哦……你们俩现在还是朋友吗？
M：不是了。
K：没啥大不了的，要看开一点，将来会有更好的等着你。
M：她现在是我女朋友了。
KO!
