海南自由贸易港法律法规及政策解读——数据跨境流动

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导言

根据《中华人民共和国海南自由贸易港法》（以下简称自贸港法）的规定，海南自由贸易港（以下简称海南自贸港）将实现五个“自由便利”和一个“安全有序流动”，其中前述“安全有序流动”即为“数据安全有序流动”。自贸港法第四十二条第二款规定：“国家支持海南自由贸易港探索实施区域性国际数据跨境流动制度安排。”尽管海南自贸港至今仍未就数据跨境流动作出系统性的制度安排，但自2021年6月自贸港法实施以来，关于数据跨境流动业务无论是从规范角度还是实践角度均有不少的进展。

本文将先介绍法律法规和政策中有关数据跨境流动在近年的演进，并结合最近发布的《促进和规范数据跨境流动规定》（以下简称数据跨境新规）讨论其对海南自贸港数据跨境流动业务的影响。

一、法律法规和政策中有关数据跨境流动的演进

所谓“数据跨境流动”，一般可理解为“数据从一法域被转移至另一法域的行为”或“跨境对存储在计算机中的及其可读数据进行处理”[1]。数据的跨境流动既可表现为数据自境内被传输出境和数据自境外被传输入境两个方面，也可以表现为数据本身在境内存储但可以通过技术手段被境外主体访问。

从法律层面来看，《中华人民共和国网络安全法》（以下简称网安法）明确“保障网络信息依法有序自由流动”[2]，《中华人民共和国数据安全法》（以下简称数安法）明确“保障数据依法有序自由流动”[3]并“促进数据跨境安全、自由流动”[4]，《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称个保法）更是专章规定“个人信息跨境提供的规则”。从部门规章层面来看，国家互联网信息办公室（以下简称国家网信办）于2022年7月7日公布的《数据出境安全评估办法》以及后于2023年2月22日公布的《个人信息出境标准合同办法》，均系处理数据跨境流动的重要部门规章。而最新于2024年3月22日公布的跨境数据新规，更是对现有的数据出境安全评估、个人信息出境标准合同、个人信息保护认证等数据出境监管流程（以下统称三大数据出境监管流程）的施行进行调整。前述三份部门规章的重点仍然是规范数据出境。

除了前述法律及部门规章之外，不管是国家层面还是海南自贸港层面，都有相应的规范性文件载明鼓励和促进数据跨境流动，现就近期主要情况结果整理如下。

1. 国家层面

2. 海南自贸港层面

二、数据跨境新规对海南自贸港在数据跨境流动方面的影响

如前所述，数据跨境新规就数据出境安全评估、个人信息出境标准合同以及个人信息保护认证等三大数据出境监管流程进行更新。自数据跨境新规发布至今，相关的解读如雨后春笋，但鲜见有结合海南自贸港的数据跨境流动业务进一步讨论。本文则摘取其中两点对海南自贸港在数据跨境流动方面的影响进行分析。

1. 数据保税业务在海南自贸港的开展将更为便利

根据跨境数据新规第四条规定，对于在境外收集和产生的个人信息传输至境内处理后向境外提供，处理过程中没有引入境内个人信息或者重要数据的（以下简称数据过境），免予适用三大数据出境监管流程。前述规定明确数据过境情形不需要开展数据出境安全评估等监管流程，对于促进我国数据中心产业的国际竞争力及我国境内从事数据加工业务的企业发展有积极意义。

2024年2月，位于儋州洋浦的“数字保税”（来数加工）区经多部门联合验收通过。所谓“数字保税”，系指“在特定区域内，通过国际互联网专线进行数据交互，在确保数据安全的前提下，为产生于境外的数据要素提供收集、存储、加工、治理、交易等增值服务，服务产品用于境外市场或经审批后用于境内市场的商业模式。”[5]我们理解，数字保税业务具备数据过境的实质，而数字保税区的设立为数据加工产业落地海南自贸港提供具体的应用场景，跨境数据新规第四条将为数据保税业务在海南自贸港的开展提供更为便利的条件。

海南省商务厅于2024在1月24日举行的海南省两会“自贸港建设和经济社会发展”专场新闻发布会上表示，将引导各市县继续探索“数字保税”业态发展，吸引更多行业、企业来琼开展“数字保税”试点，拓展数据来源和数据量，发挥数字保税对游戏出海、地理信息、数字医疗等重点产业的赋能作用[6]。在政府既有支持以及数据跨境新规第四条的加持之下，我们预期数字保税业务未来在儋州洋浦乃至海南自贸港内将有不小的发展空间。

2. 负面清单适用于海南自贸港的探讨

根据数据跨境新规第六条，自由贸易试验区（以下简称自贸区）可以在国家数据分类分级保护制度框架下，制定需要纳入数据出境监管流程范围的数据清单（以下简称负面清单），经省级网络安全和信息化委员会批准后，报国家网信部门、国家数据管理部门备案。自贸区内数据处理者向境外提供负面清单外的数据，可以免予适用三大数据出境监管流程。

基于前述规定，自贸区可以根据各自的产业特点制定具有针对性的负面清单，推动数据出境便利服务落实。可以预见，此举系对自贸区内数据跨境流动的优化，将强化自贸区在数据跨境流动领域的集聚力。目前，国内已知天津和上海分别发布相应的分级分类管理规范，而北京大兴机场临空区正在编制大兴自贸区数据跨境便利化管理办法以及相关数据清单[7]。

尽管《数据跨境新规》第六条并没有明确海南自贸港可以比照自贸区制作负面清单处理，但自贸港的目标既然是“打造国家最高水平对外开放平台”[8]，在数据跨境流动方面可能更需要比肩自贸区甚至超越自贸区。据悉，海南省委网信办已于2024年3月印发《关于提供行业数据出境负面清单的函》，要求各行业领域主管（监管）部门认真做好数据出境负面清单各项工作，并于近日举办省直各单位数据出境负面清单工作专题培训[9]。

我们预期，海南自贸港于2025年底前封关之前，将会发布属于海南自贸港自己的负面清单。我们也将持续跟踪负面清单的制作进程，协助相关企业在海南自贸港提前布局相关业务。

结语

海南自贸港建设不可能一蹴而就，相关政府部门也面临各种的建设任务，而自贸港法第四十二条第二款则是任务清单中的重要一项。海南自贸港能否在数据跨境流动方面有所作为，将很大程度上取决于政府的持续支持和相关产业的进一步落地。近期有关数据跨境新规的出台以及数字保税区的设立，不管是从上层架构还是具体实践的角度，都给相关企业在海南自贸港布局数据加工等业务带来新的曙光。

同时我们也留意到，数据跨境流动业务的开展不仅要遵守境内法规，同样也要面临如何遵守境外相关规定的问题，但总体趋势仍然是在确保安全有序的前提下促进数据流动而不是限制数据流动。遥想1987年中国第一封发出给西方世界的电子邮件，内容即为“Across the Great Wall we can reach every corner in the world”（“越过长城，走向世界”），而其后互联网的迅猛发展表明，信息和数据在世界范围内的互联互通已然属于不可逆的进程。随着规范和实践的进一步发展，有关数据跨境流动的业务将会在海南自贸港有更多的机遇，而企业也需要提前做好业务合规性的充分论证以实现行稳致远。

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