我们在上一回已经预告了本回将着重于争议解决条款。争议解决条款是跨境并购交易协议中法律技术性最强的条款之一，客户往往依赖于律师的判断，但在很多交易中，交易律师往往跟着感觉走。究其原因，大部分交易律师对诉讼或仲裁不太熟悉，不能给予客户充分的建议。为了撰写本文，我们跨境并购团队与争议解决团队一起合作撰写本文，希望为读者提供更有价值的建议。
跨境并购涉及多个法域的主体，涉及多国法律，如果交易协议中没有明确和适当的争议解决条款，则在发生争议时如何解决争议具有很大的不确定性，并将影响到交易各方的实体权益。因此明确和适当的争议解决条款对于管理交易各方的预期，保护客户的利益至关重要。
一、管辖法律（Choice of Governing Law，另称准据法）及管辖法院（Choice of Forum）
争议解决条款的核心要素包括管辖法律、争议解决的方式（诉讼、仲裁或调解等）、争议解决的地点等。在各种争议解决条款中，如果当事人希望通过诉讼解决争议，以在美国诉讼为例，最常见的组合是选择管辖法律和同一地的法院作为管辖法院，比如选择纽约州法律作为管辖法律，并选择纽约州法院作为解决争议的方式。在交易中，各方通常是如何选择管辖法律和管辖法院的呢？
首先，交易双方需要确定是否存在直接适用/强制适用的法律。法律的直接适用/强制适用指某国法律规定某性质的争议必须由该国法律管辖，并排除当事人通过协议违背该等强制性规定。比如某国认定公司的内部关系（比如股东与公司之间的关系、董事的责任和权利等）适用该国法律，那么协议涉及公司内部关系的部分则不能以约定改变适用法律；再比如抵押的完善（perfection）等事项一般需要根据抵押物所在地的法律进行等。交易律师在撰写合同时需要考虑交易中是否涉及直接适用/强制适用的事项。
如果没有直接或强制适用的法律，那如何选择管辖法律呢？交易律师应该判断最有可能发生的争议类型，并优先选择本方最为熟悉、具有最强专业知识和技能的法律。在跨境并购交易中，卖方，尤其是欧美国家的卖方经常处于强势地位，交易的方式也经常是拍卖销售（auction sale），卖方通常提供交易协议的初稿，并选择卖方所在地或者对其有利的管辖法律和争议解决方式。作为买方，可力争选择己方较为熟悉的或者对己方有利的管辖法律和争议解决方式，次之则可选择法制较为发达健全、公信力较高、法律从业者较为熟悉的法律。通常而言，选择适用的法律需要与交易方或交易存在合理的关联。但纽约州存在特别的规定，只要合同金额达到25万美金的门槛，即使存在争议的交易与纽约州没有关联，当事人仍然可以选用纽约州法作为其管辖法律[1]；基于纽约州法的发达规则和涵盖范围广泛的商业交易事宜的大量先例，纽约州法成为了跨境交易中的“明星准据法”。最后，需要注意的是，选择适用的管辖法律一般被认为是选择了该法域的实体法，不包括其程序法。
与选择管辖法律紧密相关，交易方通常会同时选择管辖法院。需要注意的是，选择管辖法律和选择管辖法院是两件并列的事情。如果只选择了管辖法律，而没有选择管辖法院，则由哪个国家的哪个法院管辖可能出现很大的不确定性，并导致诉讼的成本激增。管辖法律和管辖法院经常是一致的，比如选择纽约州法律作为管辖法律并选择纽约州法院作为管辖法院，但如果便利于交易，交易方可以选择管辖法律法域以外的法院作为管辖法院。值得留意的是，如所选择的管辖法院需适用不同于其法域的法律，当事人可能需要聘请法律专家来提供意见，外国法的解释可能需要作为事实问题进行辩论（pleaded as a fact）。其次，所选择的管辖法院通常需要对当事方和/或争议事项有管辖权。通常而言，选择法院条款都会要求交易各方同意选择的管辖法院具有对当事人的属人管辖权（personal jurisdiction），按照协议约定发出的通知构成了有效通知（sufficient service of process）。关于争议事项的管辖权（subject matter jurisdiction），则需要依照当地法律的规定。在此方面，纽约州法也存在一个特别的规定，如果交易方选择了纽约州法作为管辖法律，并且合同金额达到了100万美元或以上，则无论该事项与纽约州有无关联，纽约州法院仍然享有管辖权[2]。最后，选择了管辖法院通常意味着间接选择了该法院所在法域的程序法。
以上简单介绍了选择管辖法律和管辖法院的基本原则。如果希望选择在美国通过诉讼方式解决争议，在撰写管辖法律和管辖法院条款时，还需要注意以下几个事项：
1.适用的范围。有些协议的管辖法律条款非常简单，比如“this Agreement shall be governed by, and construed in accordance with, the law of the State of [New York]”。这个准据法条款作为合同解释的管辖法律应没有问题，但是如果争议的事项超出了合同解释本身，比如一方声称另一方构成了侵权，则该条款是否足够涵盖侵权诉讼所适用的法律就存在疑问。因此，交易律师在撰写管辖法律和管辖法院条款时，要注意条款的语言是否足够宽泛并符合双方的商业意图，比如可参考如下语言“this Agreement, and all claims or causes of action (whether in contract, tort or statute) that may be based upon, arise out of or relate to this Agreement, or the negotiation, execution or performance of this Agreement (including any claim or cause of action based upon, arising out of or related to any representation or warranty made in or in connection with this Agreement or as an inducement to enter into this Agreement), shall be governed by, and enforced in accordance with, the laws of the State of [New York], including its statutes of limitations”。
2.法律冲突规则的排除。在管辖法律条款中，我们经常见到“… without regard to the laws of any other jurisdiction that might be applied because of the conflicts
of laws principles of the State of [New York]”或类似的语言。该段语言的意义在于避免根据选择的管辖法律当中的法律冲突规则而导致适用其他法律。在跨境争议中，法律冲突规则可能导致国际私法上的转致（transmission）[3]或反致（remission）[4]等情形，违反当事人选定某国法律的初衷。在IRB-Brasil Resseguros, S.A. v. Inepar Investments[5]一案中, 纽约州上诉法院认为如果交易方选择了纽约州法律作为管辖法律，则以上排除法律冲突规则的语言没有必要，即不论有无以上排除法律冲突规则的语言，法院都会适用纽约州的实体法。当然，从交易律师的角度讲，相对安全的做法是包含以上排除法律冲突的语言，尤其是选择非纽约州法律作为管辖法律的交易。
3.陪审团审判豁免。在跨境并购交易中，如果交易方选择了诉讼作为解决争议的方式，则经常见到陪审团审判豁免条款。主要原因在于，复杂的商事纠纷更依仗专业的法官，非专业人士组成的陪审团会增加审判的不确定性，并且其程序要求带来的成本也往往更高。作为中国交易方，限于语言和文化上的差异，往往很难获得陪审团的好感，因此建议中国的交易方坚持要求该陪审团审判豁免条款（通常不会是双方的争议条款）。
二、其他争议解决方式（Alternative Dispute Resolutions）
法院诉讼是传统的争议解决方式，在跨境并购交易中，其他争议解决方式也较为常见，尤其是国际仲裁，并有越来越普遍的趋势。常见的其他争议解决方式包括协商、调解、仲裁、专家判定等。
1.协商和调解
在跨境并购的协议中，经常可以见到协议约定在发生争议时提交双方的高级管理层进行协商解决或者第三方进行调解，但通常都会约定一个期限，比如30天，如果双方不能协商解决或者和解，则提交法院诉讼或者仲裁。协商和调解本质上是双方当事人的一种合意行为，通常不具有强制执行力（除非是《新加坡调解公约》的缔约国当事人之间的交易）。因此本文不再赘述。
2.仲裁
相较于法院诉讼，仲裁作为争议解决方式具有一些特别的优势，尤其是针对跨境交易，包括：
（1）灵活性：仲裁当事人可自行选择仲裁员，可自行约定仲裁的管辖法律、程序语言，可自行商议文件披露（document production）的范围和具体程序、仲裁的事项范围、庭审的程序和时间，还可选择适用快速或简易仲裁程序（fast-track or expedited procedure）以期快速解决交割前纠纷。
（2）保密：在交易方不想披露交易相关信息及争议细节时，仲裁的保密性显得非常重要。
（3）中立性：当事人可以选择一个符合双方商业利益、交易特点且支持仲裁的第三国作为仲裁地，从而避免一方当事人可能具有的“主场优势”。
（4）一裁终局：仲裁裁决具终局性，争议各方均受其约束。
（5）跨法域的执行性强：一国法院的判决要在另外一个国家得到执行通常需要遵循互惠（reciprocity）原则，除非外国法院所在国与执行法院所在国有缔结或共同参加的国际条约。而对于仲裁裁决，The United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958) （俗称“纽约公约”）已在170个国家和地区生效，中国和美国均是缔约国，因此仲裁裁决具有极强的跨法域可执行性。
当然，仲裁一裁终局意味着无论裁决结果如何，各方都受到裁决的约束。除非存在纽约公约和/或仲裁地法律规定的撤销或执行地不予执行裁决的情形（如，严重的程序瑕疵），则当事人可以向相关法院申请撤销或不予执行仲裁裁决。另外，如果交易方选择仲裁作为争议解决方式，还需要注意临时救济措施的可获得性。在并购交易发生争议时，当事人往往需要通过快速的临时救济措施（interim measures）维护自己的权益，比如阻止卖方在交割阶段损害目标公司、阻止目标公司股东抛售股份等。目前，大部分主要仲裁机构均规定了紧急仲裁程序（emergency arbitration），当事人可以在仲裁庭组成前申请临时措施，仲裁机构会在极短时间内任命紧急仲裁员并尽快就当事人的请求做出决定。此外，考虑到部分法域下采取临时措施的权力专属于法院（如中国内地），当事人也可以在仲裁条款中约定允许当事人向法院寻求禁令救济（injunctive relief）。
拟定仲裁条款需注意的主要事项
仲裁的管辖权及范围来源于当事人的约定，超出该等范围的争议不能通过仲裁解决[6]，因此交易方需审慎考虑约定仲裁事项的范围，以准确反映交易方的商业意图。一般而言，拟定仲裁条款时需要考虑的核心要素包括：
a.仲裁地（seat of arbitration）：仲裁地的选择在很大程度上决定了该由哪个法域的法院对仲裁进行司法监督和审查，仲裁所适用的程序法、仲裁裁决的国籍、有权撤销仲裁裁决的法院，以及未来仲裁裁决的执行[7]。仲裁地对于交易方是否便利也是重要考量因素。
b.仲裁机构（arbitration institution）：由于并购交易争议一般较复杂，相较于临时仲裁（ad hoc arbitration），由专门的仲裁机构管理、推进仲裁程序的机构仲裁通常更有利于争议的快速解决。当仲裁地确定后，当事人需要约定一个仲裁机构，并须核实仲裁机构的准确名称，以免因约定不明而引发程序争议。
c.仲裁庭组成：当事人可自行决定仲裁员应符合的要求、仲裁庭的人数和组庭方式。比如就特定行业的并购交易，交易各方可考虑是否需要仲裁员具备特定的行业知识。
d.仲裁语言：跨境并购交易各方来自不同国家和地区，约定英文为仲裁语言最为常见。如交易各方实际为中资背景，可以考虑约定中文为仲裁语言。
另外，由于仲裁和诉讼是两种不同的争议解决方式，约定“或裁或审”将引起一定的不确定性。美国法下，若合同中既有法院选择条款又有仲裁条款，美国法院一般认为不存在冲突，仲裁条款仍然有效，双方应当按照仲裁条款约定提交争议。此时，法院选择条款只对仲裁条款范围之外的争议适用，或者只在法院需要对仲裁事宜作出干预的时候适用。尽管如此，当争议发生时，双方仍可能会就何种争议落入仲裁范围产生争议，陷入不必要的管辖权之争。
3.专家判定
如上所述，其他争议解决方式包括专家判定。在跨境并购交易的协议中，双方经常约定将与价格调整有关的争议提交专业的会计师或者精算师解决，而且该专家的判定是终局的，对双方均有约束力，不可以上诉，即独立于以上所述的管辖法院或仲裁等约定，不受其影响。在LDC Parent v. Essential Utilities[8]一案中，双方即于并购协议中约定购买价格调整的争议必须由会计师事务所而非法院解决，并得到了特拉华州法院的支持。需要注意的是，双方需要对提交会计师解决的争议范围做出明确的限定，会计师是会计事项的专家，而非争议解决的专家，这一点将在以后的文章中详述。
三、其他与争议解决相关的条款
除以上介绍的条款外，在范式条款部分，我们还经常见到一些与争议解决相关的条款，比如衡平法救济（equitable remedies）/强制履行（specific performance）、累计救济（cumulative remedies）等。通常的法律原则是只有当法律救济（legal remedies）不足以补偿当事人所遭受的损害时，法院才会支持衡平法救济，包括强制履行，而且通常不会要求自然人强制履行合同。在衡平法救济/强制履行条款中，交易方通常都会声明并同意在一方未履行合同时，金钱补偿或者其他法律救济不构成足够的救济，因此守约方可以要求法院授予衡平法救济，包括强制履行，并且违约方不可以主张法律救济是足够的，或者要求对方提供担保等。在目前吵得沸沸扬扬的Twitter v. Elon Musk[9]一案中，Twitter要求法院强制Musk履行并购协议，完成收购Twitter的交易。Twitter的诉求是否能够被法院支持，我们拭目以待。
累计救济（cumulative remedies）条款的意思是合同约定的救济措施独立于法律或者衡平法下当事方可能获得的救济，即在合同约定的救济之外，当事方还可以请求其他救济。与之对应的概念是排他救济（exclusive remedies），即合同约定的救济是排他的唯一救济，当事方不可以主张更多救济。在中国买家支付反向分手费的交易当中，中国交易方一定要注意是否存在累计救济条款，要明确反向分手费是卖方的排他救济，买方在支付了反向分手费后无需承担任何其他责任。
四、结语
不是每个交易都能按照签约时的设想完成交割。在合同谈判中，约定明确和适当的争议解决条款就是做到未雨绸缪，保证交易要么按照设想完成交割，要么按照预期的方式解决可能出现的争议。设计合适的争议解决条款可以更好地管理当事方的预期，提高交易的稳定性。
New York General Obligations Law 5-1401.
New York General Obligations Law 5-1402.
转致是指涉外民事案件中，管辖法院所在地的冲突规范规定案涉争议应适用他国法律，而该国的冲突规范则指定适用第三国的法律，使之管辖法院最终适用第三国法律进行审理。即A国法院按其冲突规范本应适用B国法，但B国的冲突规范则指定适用C国法，于是A国法院适用了C国实体法。
反致有广狭义之分。广义的反致包括上述的转致以及间接反致。间接反致大致与转致相似，而第三国的冲突规范在这里却指向原管辖法院。也就是说，A国经过多个冲突规范的指向后，还是适用A国的实体法为准据法。狭义的反致则指法院按其冲突规范本应适用外国法，但该外国法中的冲突规范却指定适用法院地法，该法院结果适用了自己的实体法。
IRB-Brasil Resseguros, S.A. v. Inepar Investments, 83 A.D. 3d 573 (1st Dep’t 2011).
如果当事人希望与交易相关的争议均提交仲裁，建议应对提交仲裁的争议范围作宽泛约定。例如，国际律师协会（IBA）在其关于仲裁协议的起草指南中提供的示范条款：“All disputes arising out of or in connection with this agreement, including any question regarding its existence, validity or termination, shall be finally resolved by arbitration under [selected arbitration rules].”
主流国际仲裁机构的规则均规定了在当事人未明确约定仲裁地的情况下如何确定仲裁地，因此，当事人也可以通过约定适用某一仲裁规则的方式，减少仲裁地未明可能带来的隐患。
LDC Parent, LLC v. Essential Utilities., Inc., Del. Super., C.A. No. N20C-08-127-MMJ-CCLD, Johnston, J. (Apr. 28, 2021).
Twitter. Inc. v Elon r. Musk, X Holdings I, Inc., and X holdings II, Inc., C.A. No. 2022-0613-KSJM (Del. Ch.).
