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履霜冰弥坚,积寒风愈切——后疫情时代企业“裁员”实务指引

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2021年以来,各大互联网企业裁员的消息在网络上甚嚣尘上,一时间人人自危,“裁员”成了打工人悬心的话题。不可否认的是,自2019年底新冠疫情爆发以来,越来越多的企业面临着产业供应链受阻、成本上涨、需求收缩的经营困境,如何降低成本、维持生存不可避免地成为众多企业当前的首要难题,企业也因此将目光投向了“裁员”这一路径。然而,“裁员”并非是毕其功于一役的解决方式,如果企业在“裁员”过程中处理稍有不慎,反而会招致相应的法律风险。笔者在本文中将结合过往的案例经验,从实际操作的角度出发,聚焦企业“裁员”过程中的合规要点,以期为企业在法律框架内劳动关系的处理提供相应的指引。

一、雾里看花的“裁员”

似乎人人都会在社会新闻中看到“裁员”二字时,对“裁员”背后的内涵不言而明。然而,当我们引入劳动法的专业视角后就会发现,尽管“裁员”是当前一大社会热点话题,然而事实上单纯的“裁员”一词并非法律概念,且与法律上的劳动合同关系解除并不能完全画上等号。根据我国当前的劳动法律框架,劳动合同的解除路径包括协商一致解除、劳动者单方面预告解除(即辞职)、劳动者单方面即时解除、用人单位过失性辞退、用人单位无过失性辞退(包括不能胜任工作及客观情况发生重大变化的情形),以及经济性裁员等。如将当前市场上常见的“裁员”项目放入上述劳动法框架内进行对比,不难发现,“裁员”事实上是由用人单位主导发起,综合运用多种劳动合同关系解除路径,具有一定规模性的解除劳动合同关系的操作。

通常而言,“裁员”包括协商一致解除、客观情况发生重大变化,以及经济性裁员三种解除路径,实践中企业往往会先后采用不同的解除路径与员工进行匹配磋商,也往往出现在同一个“裁员”项目中,不同的员工最终对应不同的解除路径的情形;而不同的解除路径在适用情形、程序要件、法律依据等方面均各有差异,这就对于企业的人力资源管理提出了较高的要求。故而企业在“裁员”行为的具体适用中采取不同的解除路径,应当事先厘清各解除路径的实施要点,根据目标员工制定相应的解除方案,在操作过程中对号入座,以避免“张冠李戴”,从而造成企业自身或员工权益的失衡,引发不必要的争端。

下文中,笔者将对上述三种解除路径的实操要点逐一进行介绍解读。

二、协商一致解除

协商一致解除往往作为“裁员”流程中企业优先选择的操作路径,与其他解除路径相比,协商一致解除具有以下几点优势:

首先,协商一致解除的安全性较高。在兼具公法及私法属性的劳动法框架下,现行劳动法律法规在一定范围内给予了劳动者及用人单位意思自治的空间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号,简称“最高院解释”)第三十五条,“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。”由此可见,当前司法实践确认了劳动关系双方对于协商解除所达成合意对双方产生的法律拘束力,降低了后续发生争端的可能性。

其次,协商一致解除的适用范围广。协商一致解除的适用员工对象不受限制,即使员工具有《劳动合同法》第四十二条中“老弱病残孕”、不得适用无过失性辞退或经济性裁员解除路径的情形,如果在双方协商一致的情况下,用人单位依旧能解除与上述相关员工的劳动合同关系。当然,在实践中通常需要对存在特殊情形的员工设计额外的协商补偿方案,以兼顾公平性和对员工的人性化关怀。

1. 前期准备

尽管当前法律并未对协商一致解除设定硬性的程序要求,但为了保证后续实施的效率,我们仍然建议企业在正式实施前从补偿方案测算、工作团队筹建以及文本拟定等多个方面做好充分的准备工作。

对于补偿方案的测算,公司应当汇总归集目标员工的背景信息,包括薪资数据、工作年限、入职时间(是否于2008年前入职)、是否存在未休年休假等以便准确地测算出提供给目标员工的补偿方案金额,为企业控制人力成本预算,也为后续与员工的协商谈判预留出磋商的余地空间。

对于工作团队筹建,一般而言往往由公司内部人员(如HR)以及外部律师组成。其中,公司内部人员负责梳理员工背景信息,与公司管理层沟通经济补偿金方案预算范围;外部律师负责起草法律文本、判断解除的法律风险,并在必要的情形下参与公司与员工的协商谈判。

2. 实施注意

从前述最高院解释可以看出,认定协商解除协议的效力必须符合内容不违反法律、行政法规的强制性规定和不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的两个条件,且两者缺一不可。因此,企业应当格外注意协商解除方案的合理性,避免补偿方案的过度倾斜,并就相关的协商过程做好必要的证据留存工作,以避免员工在签订协商解除协议后,以受到欺诈、胁迫或乘人之危为由向仲裁或法院请求撤销该等协议。

此外,鉴于协商解除协议系企业与员工就劳动关系解除及善后事宜的意思表示,因此协议的内容设计应当做到“瞻前顾后”,即一方面对离职前的权利义务作出全面的结算确认,另一方面也对离职后的后劳动合同义务的履行作出明确安排。根据我们的实践经验,通常建议一份协商解除协议应当至少包含以下内容:1)解除日;2)工资、社保及公积金的发放/缴纳截止时间;3)补偿金的金额、发放时间以及支付方式;4)工作交接安排;5)无争议条款;6)竞业限制义务的启动(如需)以及保密义务的履行。

当然,说一千道一万,协商解除劳动关系纵然有很多优点,但公司提供的补偿方案必须在员工愿意接受的情况下才能达成协商一致的局面。为此,我们在实践中非常注重协商解除方案中经济补偿金的合理性、补偿方案的标准化、协商程序的整体性、答疑方式的一致性等一系列的“套路化”安排。根据我们的经验,协商方案的设计及落地执行的过程都非常重要,足够专业和周全的安排能够大大提高企业与员工协商解除的签约率。

三、客观情况发生重大变化

我们也注意到,在后疫情时代,越来越多的企业尝试以“新冠疫情导致经营困难”构成“客观情况发生重大变化”为由裁撤员工,但需要说明的是,在当前司法实践中,确有部分地区法院对于属于特定行业(如餐饮、旅游业)的企业以此为由进行减员作出了肯定性的判决确认,但总体而言,“客观情况发生重大变化”仍然是一个在劳动法领域中界定相对模糊的概念。

“客观情况发生重大变化”的法律依据为《劳动合同法》第四十条:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”。然而,对于“客观情况”的认定标准,除《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》(劳办发〔1994〕289号)第二十六条“发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,并且排除本法第二十七条所列的客观情况(即经济性裁员所涉情形)”的描述之外,大多数地区并无地方性规定或指引进一步明确何为“客观情况”,这就导致了各地的司法机构对于适用“客观情况发生重大变化”的裁审尺度宽严不一的现象,给企业,尤其是跨地域用工的企业,采用这一路径实施减员带来了更大的不确定性。

1. 前期准备

与协商一致解除相比,适用“客观情况发生重大变化”的解除程序更为复杂,因此对于企业实施前的准备也提出了更高的要求。

首先,在方案准备方面,适用“客观情况发生重大变化”将会根据协商成功与否产生两个结果:1)企业与员工就劳动合同内容变更协商一致,双方签订补充协议,变更原劳动合同后继续履行;2)企业与员工协商不成,企业按照法律要求向员工支付经济补偿金,双方解除劳动合同关系。因此,在裁撤项目开始前,公司不仅需要测算解除劳动合同关系的补偿金方案,同时也应当拟定与员工开展协商的变更安置方案(如调整后的岗位、工作地点、薪酬待遇等),做好两手准备。

其次,在人员参与方面,除前文提及的事先组建包含公司内部人员及外部律师的工作团队之外,“客观情况发生重大变化”的实施过程中避不开与工会的沟通联络。鉴于企业适用“客观情况发生重大变化”解除劳动合同,属于用人单位单方解除劳动合同的情形,根据《劳动合同法》第四十三条的规定,在解除前企业应当事先将解除理由通知工会。

2. 实施注意

首先,在拟定减员名单时,企业应当特别注意适用主体。根据《劳动合同法》第二十一条、第四十二条,以及人社部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社部明电〔2020〕5号,简称“人社部通知”)规定,以下人员不能以“客观情况发生重大变化”为由与其解除劳动合同:1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;2)在企业患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内;4)处于孕期、产期、哺乳期的女职工;5)在公司连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;6)处于试用期的员工;7)新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的员工。

其次,如前所述,当前各地司法实践中对于“客观情况发生重大变化”的认定存在不同尺度的口径,例如,上海和北京在企业基于经营自主权做出的调整能否被认定为“客观情况发生重大变化”持有迥然相异的观点——前者认可,而后者否定。因此,企业在以“客观情况发生重大变化”为由实施减员的过程中应当审慎选择裁撤依据,以避免所适用的裁撤依据在各地的口径下发生“水土不服”的情形。稳妥起见,企业应当尽可能避免选择降本增效、扭转亏损等企业内部经营管理决策原因,而是强化客观性基础,例如法规政策变化、外部环境变化、企业兼并等外部不可预见因素作为裁撤依据。另外,从内部治理角度,需考虑到“客观情况重大变化”是在经营中遇到的较为特殊的重大经营性问题,并且随之而来的是企业会因此而做出各种经营决策上的调整,因此,企业需要根据其内部治理的规则,包括但不限于章程和其他制度的规定,根据正确的流程做出正式的、权力层级足够具有权威性的决议,例如股东决议、董事会决议等。

最后,企业应当注意协商变更的开展。《劳动合同法》对于企业适用“客观情况发生重大变化”提出了协商变更的程序要求,如果企业未能依法履行协商变更的程序,将会被司法机关认定为违法解除。随着企业合规意识的提高,越来越多的企业意识到协商程序的必要性,然而在实践中又常常陷入“自以为是”的误区, 与员工就不属于“变更”范畴的内容开展协商,最典型的代表包括“协商解除劳动合同”“协商经济补偿金”“协商提供面试机会”等,企业耗时费力,但最终仍被司法机关认定为未经协商违法解除。同时,从保护劳动者权益的角度出发,司法机关往往会从岗位、工作地点、工资待遇等方面进一步审查变更方案的合理性,因此企业向员工提供劳动合同变更方案应当符合诚实信用原则,根据员工的能力、背景,客观公正地与员工展开磋商,而不应借协商变更为由故意打压、降低劳动者的待遇。

四、经济性裁员

在三种解除路径中,经济性裁员的时间周期最为漫长,程序要求也最为复杂,从其法律依据——《劳动合同法》第四十一条中就不难看出:“(用人单位)需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员”。如果说,“客观情况发生重大变化”的程序关键在于与员工就变更劳动合同的协商,那么经济性裁员的关键步骤则是向劳动行政部门关于裁员方案的报告,这两种做法究其根源,都是出于限制企业任意解除劳动合同、保护员工权益的目的,又因经济性裁员涉及的人数具有一定规模,故而在实施前即引入劳动行政部门的参与,对企业的大规模裁撤行为做好事前监督。

1. 前期准备

除前文提及的方案测算、工作团队组建、文本拟定等普适性准备工作外,根据经济性裁员的路径特点,企业在正式实施前还需履行以下几个阶段的程序:材料准备——情况说明——方案报告。

对于材料准备,企业应当根据《劳动合同法》第四十一条中选定进行裁撤的法定事由(包括依照企业破产法规定进行重整的;生产经营发生严重困难的;企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的)准备相应的证明材料,如重整裁定书、资产负债表、资产评估报告、纳税申报表、审计报告等,以证明企业经营状况现状。

对于情况说明,法律要求企业提前三十天向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见。需要明确的是,此处提前三十日的沟通要求与“客观情况发生重大变化”中提前三十日的通知具有本质的区别,此处的提前沟通说明不能够用额外支付一个月工资予以替代,系硬性要求;此外,当前法律要求企业完成的是“说明+听取意见”流程,而并未要求企业与工会或全体职工就裁员方案达成一致,这大大降低了企业的实施难度。尽管如此,我们仍然建议企业对该等沟通过程以书面通知、现场签到、录音、视频、律师见证等方式进行有效的证据留痕。

对于向劳动行政部门的报告,各地对于提交的材料要求不一,通常来说,企业向工会或职工方说明情况、听取意见的资料,以及企业制定的书面裁员方案都是必要提供的材料,因此,我们建议企业在提交材料前,应当事先征询当地劳动行政部门的具体要求。以上海市为例,根据上海市人力资源和社会保障局的要求,企业申请实施经济性裁员,应当提供如下材料:1)工会代表或者职工代表的个人资料;2)工会法人资格证书;3)企业向工会或职工方说明情况、听取意见的材料;4)企业制定的书面裁员方案。另外,上海市进一步对裁员方案内容提出了明确的要求,方案应当包括裁员依据的法定情形、裁员岗位、裁员数量和比例、裁员标准、裁员名单、裁员实施时间及实施步骤、劳动合同到期终止情况、经济补偿支付标准和方式、清偿拖欠工资和补缴欠缴社会保险费的计划等事项。

2. 实施注意

首先,在拟定裁员名单时,实施经济性裁员的企业同样也受到可裁撤对象的范围限制,且不得裁减的人员范围与前文所述的“客观情况发生重大变化”的受限人员范围是一致的。此外,企业在制定经济性裁员的裁减名单时,应当特别注意对于优先留用人员的安排,根据《劳动合同法》第四十一条的要求,对于具有以下情形的员工,企业应当优先考虑留用:1)与企业订立较长期限的固定期限劳动合同的;2)与企业订立无固定期限劳动合同的;3)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

其次,考虑到方案公布及意见听取系法定必经流程,而沟通现场势必有大量人员聚集,且讨论的议题关乎到员工切身利益,员工煽动或抗议的意外状况或群体性事件发生概率较高,因此,我们建议企业向工会或员工公布裁员方案、听取意见前,在企业内部配合方面,需要事先准备好现场应对话术,引导员工情绪,并配置足够的现场安保力量控制场面;在企业外部联络方面,也需要提前与当地公安部门取得联系,就公司的裁撤项目安排进行沟通报备,以确保现场发生意外、场面失控时公安部门能够及时介入,维持安全秩序。

另外,鉴于经济性裁员通常是大批量成规模的人员单方解除动作,在企业向劳动局申请备案时,实践中往往并非“顺理成章”的能够完成备案;劳动局为了一定程度上维护和谐稳定的就业环境和保护员工利益、监督企业实操的合规性,通常会对备案材料提出更多或更高的要求,例如要求被裁减人员签字同意、要求企业提供近三年经营亏损的财务证据等等。因此在不同地区拟采取该方案之前,一定要详细与主管劳动部门对接了解清楚当地的实际情况后再行评估该方案的可执行性。

结语

履霜冰弥坚,积寒风愈切。可以预见到的是,在未来的一段时间内,“裁员”依旧会是企业牵肠挂肚的话题。然而企业选择“裁员”的方式断腕求生,不仅需要决策的勇气,更需要正确的实施路径和方略,协调各方力量配合推进,方能在与员工的劳动关系处理上做到善始善终。

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