为应对2022年以来严峻的疫情防控形势,广东省及所属各地区全力做好新冠肺炎疫情防控工作,实施了多项疫情管控措施与企业扶持政策,积极实现疫情防控和经济社会发展“双统筹”,疫情防控工作开展稳定、成效良好。在常态化疫情防控背景下,企业用工管理持续面临挑战。除沿用2020年以来国务院各部委、广东省人民政府出台的相关规定,深圳于2022年发布了保障企业复工复产的扶持政策,助力企业在疫情防控期间尽快恢复正常经营活动,广州还跟进发布了涉疫劳动关系政策指引及热点问答加强企业用工支持,并推出多项援企稳岗政策帮助企业降费减负。
截至目前,广东地区有关涉新冠疫情的劳动用工管理主要依据广东省高级人民法院与广东省人力资源和社会保障厅联合发布的《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》(“《广东省解答》”)。本文将结合《广东省解答》、其他广东省内现行有效的疫情防控相关劳动用工政策以及疫情相关典型案例,对于疫情防控期间企业用工管理过程中的热点问题进行探讨和分析,供省内企业参考借鉴。
一、招聘、入职与试用期管理
1.企业发出录用通知后, 可否以受疫情防控影响不能办理入职为由,单方通知取消录用求职人员?求职人员受疫情影响无法按约定时间正常办理入职,应当如何处理?
答:通常情况下,不建议企业直接单方通知取消录用求职人员。
企业向求职人员发出录用通知属于要约,求职人员回复同意后即构成承诺,录用通知对企业具有约束力。
如求职人员受到延迟复工、交通管制、区域封锁、居家隔离等疫情防控措施影响无法按时办理入职手续,此种情况一般不可归责于求职人员,若企业擅自单方通知取消录用通知,将可能因违反诚实信用原则承担违约的赔偿责任。因此,我们不建议企业以求职人员受疫情影响无法按约定时间正常办理入职为由单方面取消录用通知。对于受疫情影响无法按约定时间正常入职的情形,企业可与员工协商延迟办理入职,具备条件的企业也可以考虑利用网络技术为员工在线办理入职手续。
2.企业是否可以要求入职及返岗员工提供健康码、行程卡、疫苗接种证明等信息并要求员工签署与疫情防控相关的承诺书?
答:可以。企业要求入职及返岗员工提供与疫情防控相关的信息是落实疫情防控措施主体责任的重要方式,员工应配合提供。
根据《中华人民共和国传染病防治法》(“《传染病防治法》”)第三十一条:“企业发现传染病病人或疑似传染病病人时,应当及时向附近的疾病防控机构或者医疗机构报告。”而《劳动合同法》第八条规定:“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。”在疫情防控时期,员工的疫情相关信息将直接影响到企业的生产经营和工作安排的,属于“与劳动合同直接相关的基本情况”,企业有权知悉。
需要关注的是,虽然员工应配合防疫的要求提供相关信息,但此类信息可能包含个人信息及敏感个人信息,企业仍需关注所采集信息的目的是否明确、合理,收集信息是否符合最小化及必要性原则,切勿过度收集个人信息。企业应采取有效内部管控措施,确保收集和存储个人信息的安全性、保密性,防止信息不当泄露或用于非疫情防控目的,告知员工收集信息的种类、目的、用途及权利行使途径等,请员工确认自愿提供及授权企业使用此等信息。在与疫情防控相关的承诺书中,企业应考虑承诺条款的合理性,不应设置单方面免除企业自身疫情防控责任、不合理加重员工义务的条款。
深圳市人民代表大会常务委员会于2020年2月11日发布了《关于依法全力做好当前新型冠状病毒肺炎疫情防控工作切实保障人民群众生命健康安全的决定》(深圳市第六届人民代表大会常务委员会公告第177号)(“深圳177号《决定》”),在第十二条中指出,任何单位和个人不得索取、传播、发布与疫情防控无关的个人信息,不得泄露疫情相关人员的个人隐私信息,不得将疫情相关人员信息用于与疫情防控无关的用途。企业不当处理员工个人信息且构成侵犯个人信息的,需按过错承担侵权的民事责任。
3.企业是否可以以求职人员来自中高风险地区或曾患新冠肺炎为由拒绝录用求职人员?
答:不可以。
根据人力资源社会保障部、教育部、财政部等于2020年2月5日发布的《关于做好疫情防控期间有关就业工作的通知》(人社部明电〔2020〕2号),企业不得发布拒绝招录疫情严重地区劳动者的招聘信息,不得以来自疫情严重地区为由拒绝招录相关人员。对因疫情导致员工暂不能返岗提供正常劳动的,企业不得解除劳动合同或退回劳务派遣用工。深圳177号《决定》第四条亦强调,任何单位和个人不得以新型冠状病毒肺炎疫情控制为由拒绝录用和歧视疫情相关人员。
4.受疫情影响,企业不能依法及时与员工订立或续订书面劳动合同,应当如何处理?
答:疫情防控期间,具备条件的企业与员工协商一致可以采用电子形式订立劳动合同。不具备条件的企业可及时通过邮件、办公系统、企业微信等多种形式与员工进行协商,正式告知员工由于疫情防控的影响致使企业不能依法订立或续订劳动合同,并保留好与员工协商、员工认可暂缓签订劳动合同的记录。待疫情防控措施解除之后,企业应及时与员工补签书面劳动合同。
《广东省解答》第四条规定:“用人单位受疫情影响不能依法及时与劳动者订立或续订书面劳动合同,劳动者请求未签订书面劳动合同二倍工资差额的,不予支持。”
司法实践中也一般不支持因疫情影响导致的未签订书面劳动合同的工资差额主张。在广东省人力资源和社会保障厅发布的第一批疫情防控期间劳动人事争议典型案例中,员工彭某与深圳某科技公司因劳动合同期满未及时续签产生争议,要求公司支付年终奖及未续签劳动合同的二倍工资。公司主张未及时续签与彭某的劳动合同受到了疫情防控期间延迟复工的影响,不存在不签订劳动合同的主观故意。经仲裁机构主持调解,双方达成调解协议,公司和彭某续签劳动合同,并仅支付其年终奖。
5.受疫情影响,企业无法有效考核试用期内的员工,试用期是否可以顺延?
答: 企业可以与员工协商一致顺延试用期,但不应超过员工无法正常提供劳动的时间。
根据人力资源和社会保障部微信公众号于2022年4月1日针对“受疫情影响试用期可以顺延吗?”问题的回复,受疫情影响,员工在试用期内无法提供正常劳动的,经企业与员工协商一致,试用期可以相应顺延,顺延的时间不应超过受疫情影响员工无法正常提供劳动的时间。
因此,由于疫情影响,部分员工可能因隔离封控等原因,在较长时间内无法正常向企业提供劳动,企业无法在试用期内考察员工的知识水平、工作能力等是否符合企业的用人需求,经企业与员工协商一致,试用期可以顺延,但顺延时间不应超过员工无法正常劳动的时间。同时,我们建议企业应以邮件、企业微信、其他办公软件等形式保留与员工就试用期顺延事项协商的记录、员工同意顺延试用期安排的表述等证据。
二、居家办公管理
6.居家办公期间,企业如何支付工资? 有些岗位的员工因条件所限,无法实现居家办公, 企业应如何发放工资?
答:如企业安排居家办公的,原则上应正常按照员工出勤时的工资标准支付工资。
根据《广东省解答》第六条的规定,因政府依法采取停工停业、封锁疫区等紧急措施,企业安排未返岗员工通过电话、网络等方式居家办公、提供正常劳动的,按照正常劳动支付工资。
若部分企业的员工确实无法返岗又因条件限制无法实现居家办公,企业可以考虑按照如下规定向员工发放停工停产工资及生活费,也可以安排员工优先使用年休假、企业自设福利假等各种假。《广东省解答》第六条还规定:“……用人单位未复工或者复工但劳动者未返岗且不能通过其他方式提供正常劳动的,参照停工停产期间工资支付相关规定与劳动者协商,在一个工资支付周期的,按照劳动合同约定的标准支付工资;超过一个工资支付周期的,由用人单位发放生活费,生活费按不低于当地最低工资标准的80%支付。”
7.居家办公期间,交通补贴、用餐补贴等福利性补贴,应当如何处理?
答:居家办公期间交通补贴、用餐补贴等福利性补贴应视情况处理。
若企业与员工就福利性补贴有明确的约定,即按双方约定处理。比如,劳动合同约定或企业内部规章制度规定,员工每月固定工资包括交通补贴、用餐补贴等福利性补贴费用,此种情况下企业如取消发放福利性补贴可能存在风险。
若企业与员工就福利性补贴无明确的约定,由于交通补贴、用餐补贴等一般属于员工实际前往办公场所工作的情况下企业额外给予的福利性补贴,员工居家办公期间未实际前往办公场所,因此企业可以根据员工居家办公的事实及合理原则酌情调整与实际出勤有关的福利性补贴。
8.居家办公期间,企业是否可以以工作量减少为由单方面降薪或取消绩效工资?
答:不可以。
根据《劳动合同法》第三十五条,企业与员工协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。降低工资属于变更劳动合同的行为,需经过企业和员工双方协商一致。
《广东省解答》第十四条明确提示企业与员工可以根据员工提供的劳动,协商新的工资标准,即使协商不成企业也应当根据《劳动合同法》的相关规定解除劳动合同。因此,企业安排员工居家办公,以工作量减少为由单方面降低工资或取消绩效工资存在较大法律风险。如果企业有证据证明员工的绩效完成情况不符合企业依法制定的绩效考核制度中绩效工资的发放条件,可以在对员工进行绩效考核后,根据考核结果相应调整员工的绩效工资。
9.居家办公期间,企业是否可以单方决定对员工进行全程视频监控?
答:不可以。
若企业决定对员工进行全程视频监控,需要事先征得员工本人明确同意。企业对员工居家办公状况进行视频监控应以工作需求范围为限,如进行线上会议时可要求员工打开摄像头交流。
根据《民法典》第一千零三十三条,除非法律另有规定或权利人明确同意外,任何组织或个人不得拍摄他人的住宅等私密空间。居家办公期间,员工的办公场所同时是其私人生活空间,如果对此种场合进行全程监控,则明显超出企业管理合理性及必要性的范畴,可能违反《中华人民共和国个人信息保护法》所规定的“最小必要原则”,需要征得员工本人明确同意才能执行。
10.居家办公期间,如何对员工的加班进行管理?
答:居家办公时,员工的办公时间较为灵活,工作与生活的界限可能较为模糊,这为居家办公时期的加班认定带来困难。
针对居家办公期间加班认定难的问题,我们建议,首先,企业应当对员工居家办公期间的工作量以及完成时间进行合理的预估与规划,并要求员工尽量在工作时间内交付工作成果,根据工作量预估情况,企业可以判断员工的“加班”情况是在常规工作任务分配下自行安排导致的工作时间延长,还是确实因工作任务过多造成的工作时间延长。其次,企业应提示员工遵守与加班相关的规章制度,要求加班员工严格按照企业的规章制度提交加班申请,履行审批程序,并应根据法律规定支付员工加班费或安排员工进行调休。
此外,企业可以根据疫情防控期间生产经营的特点及员工劳动方式的变动等工作需求向劳动行政部门申请实行特殊工时制,减少相关法律风险。
11.居家办公期间,员工发生事故可否认定为工伤?
答:居家办公时,员工的私人空间也是工作场所,因此员工在居家办公期间发生事故,有可能构成“在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害”的工伤情形,或“在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡”的视同工伤情形。
根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任”,因此,员工在居家办公期间发生事故,企业不认为是工伤的,负有举证责任。但是,由于居家办公期间企业对于员工的管理程度降低,企业的举证能力也会随之降低,基于上述情况,企业如确有需要将居家远程办公作为其员工办公模式之一的,从避免事故发生和减少工伤纠纷角度,我们建议企业预先完善相应的用工管理,例如:
(1)企业应与员工就居家办公的主要工作场所进行确认,一般为本人的常住居所;
(2)合理管理员工的工作时间,与员工明确工作日的开始、结束时间,通过定时汇报、线上打卡等方式准确掌握员工的上班、下班时间;办公时间内要求其保持响应度,如需较长时间离开处理私人事务,应当报备或请假;
(3)通过提前工作计划、工作开始及执行阶段的汇报、工作成果的确认等方式掌握员工的实际工作情况;保存与工作安排相关的证据,如邮件、聊天记录、会议视频等,明确“工作内容”,以便在事故发生后能够进行有效的举证;
(4)对居家办公的员工开展工伤防治与保护培训,对员工的工作环境布置给予指导建议,定期了解员工的身体健康状况,妥善安排工作内容。
12.疫情防控措施解除后,员工是否有权要求继续在家办公?
答:疫情防控措施解除后,除非具备正当理由,员工应返回原办公场所正常参与工作。如果员工无正当理由拒绝返岗,企业可以依据规章制度对员工进行处理。
根据人力资源和社会保障部微信公众号于2020年2月21日发布的复工复产中的劳动用工、劳动关系、工资待遇、社保缴费等问题的权威解答,企业工会应主动劝导不愿复工的员工及时返岗,对经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的员工,企业可依法予以处理。
三、工资支付
13.员工因疫情处于隔离治疗期、医学观察期以及因政府实施隔离措施期间,应当如何发放工资待遇?
答:根据《广东省解答》第五条的规定,对新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者,在隔离治疗期、医学观察期以及因政府实施隔离措施期间,应当视为员工提供正常劳动并支付其工资。此外,因员工本人未遵守政府防控措施,导致被隔离治疗或接受医学观察,员工请求该期间工资报酬的,不予支持,对此企业可以比照事假处理。
14.员工隔离治疗或医学观察期结束后仍需停止工作进行治疗的,应当如何发放工资待遇?
答:人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、全国工商联于2020年2月7日发布的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号)(“《复工复产意见》”)规定,对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的员工,要指导企业按正常劳动支付其工资;隔离期结束后,对仍需停止工作进行治疗的员工,按医疗期有关规定支付工资。
此外,根据《广东省解答》第十七条的规定可知,新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者的隔离治疗期或者医学观察期均不计算为医疗期。隔离治疗结束后仍需停止工作继续治疗的,自继续开始治疗之日起计算医疗期。
深圳的工资支付标准可参照《深圳市员工工资支付条例》第二十三条,即:“医疗期间企业应当按照不低于本人正常工作时间工资的百分之六十支付员工病伤假期工资,但不得低于最低工资的百分之八十。”
15.因疫情导致小区被采取封控、管控措施,员工无法返岗工作,应当如何发放工资待遇?
答:根据《广东省解答》第五条,如果员工属于依法实行隔离的特殊人员,并处在隔离治疗期、医学观察期以及因政府实施隔离措施期间,企业应按照正常工作时间支付员工上述期间的工资;
如果员工不属于上述隔离情形,但是由于疫情防控措施无法返岗复工,根据《广东省解答》的相关规定,有关工资支付问题按以下情况分别处置:
(1)企业安排员工居家办公、远程办公的,应按正常出勤时的工资标准支付工资;
(2)企业未安排员工居家办公、远程办公的,或者员工无法通过上述方式提供劳动的,企业可安排员工优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假期,并按相应假期或员工正常出勤的工资标准支付工资;
(3) 企业不能安排员工居家办公,员工不能通过其他方式提供正常劳动也未休假的,参照停工停产期间工资支付相关规定与员工协商,在一个工资支付周期的,按照劳动合同约定的标准支付工资;超过一个工资支付周期的,由企业发放生活费,生活费按不低于当地最低工资标准的80%支付。
16.企业因疫情防控原因未能及时足额支付劳动报酬,员工能否以此为由解除劳动合同并主张经济补偿?
答:根据《广东省解答》第十二条的规定,如企业因受疫情防控原因,资金紧张导致无法及时足额支付员工劳动报酬,可以跟员工协商工资延期支付,如协商不一致,员工延期支付不能超过30天。
为此,如果企业因受疫情影响,确实资金紧张导致无法按期支付员工工资,可以跟员工协商工资延期支付,但需注意的是,若协商不一致,企业延期支付不能超过30天,否则可能面临员工根据《劳动合同法》第三十八条提出解除劳动合同的主张。
四、休息休假
17.受疫情影响延迟复工复产期间,企业是否有权单方面安排员工休年休假、福利假?
答:可以。
根据《职工带薪年休假条例》第五条第一款和《企业职工带薪年休假实施办法》第九条,企业根据生产、工作的具体情况,并考虑员工本人意愿,统筹安排年休假。此外,根据《复工复产意见》,企业不具备远程办公条件的,可以 “与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假”。
因此,在延迟复工复产期间,企业可以根据经营状况与用人需求,统筹安排员工年休假;同时,在具体操作过程中,建议企业畅通与员工对话渠道,尽量与员工进行协商并听取员工的意见,以避免不必要的争议。
广东省人力资源和社会保障厅发布的第一批疫情防控期间劳动人事争议典型案例亦提到,因受疫情影响不能按期到岗的员工,企业可以安排员工居家远程办公或优先使用带薪年休假。因交通管制等原因员工无法按时返岗的,应当按照企业规章制度办理请假手续并提供相关证明。
五、劳动合同解除与终止
18.因疫情导致劳务派遣人员不能返岗工作的,用工单位是否可以退回劳务派遣人员?
答:不可以。
根据《广东省人力资源和社会保障厅春节假期延长假期间、延迟复工期间、新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者被采取隔离措施期间工资待遇相关问题解答》第四条规定,企业应当妥善处理劳务派遣关系,不能以疫情为由随意退回派遣员工,被派遣劳动者在用工单位期间的工资待遇等参照用工单位直接用工的相关政策。
19.企业是否可以与有隔离治疗等情形无法正常提供劳动的员工解除劳动合同?
答:不可以。
根据《广东省解答》第十六条的规定,员工因隔离治疗、医学观察、政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施,未能提供正常劳动,企业以此解除劳动合同,员工要求继续履行的,应予支持;员工不要求继续履行或者劳动合同已经不能履行,请求根据《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金的,应予支持。
20.疫情防控期间,员工劳动合同到期,应当如何处理?
答:《广东省解答》第十五条规定,如果员工属于新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者,被采取隔离治疗、医学观察、政府实施的隔离措施或其他紧急措施,在此期间劳动合同到期,应分别顺延至员工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。
如果员工不存在上述特殊情况,企业应及时通知员工劳动合同到期终止,并办理相应的到期终止手续。因疫情原因,企业无法书面通知的,应及时以各种电子送达方式送达员工本人或紧急联系人。
21.员工患新冠肺炎治疗后不能从事原工作,也不能从事由企业另行安排的工作,企业是否可以解除劳动合同?
答:可以,但须依法支付经济补偿。
《广东省解答》第十七条规定:“劳动者患新冠肺炎,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作,用人单位根据劳动合同法第四十条规定可解除劳动合同,但应当支付经济补偿。新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者的隔离治疗期或者医学观察期均不计算为医疗期。隔离治疗结束后仍需停止工作继续治疗的,自继续开始治疗之日起计算医疗期。”
说明:本指引是根据截至发表之日现行有效的全国性及广东省内的法律、法规、政策文件等进行编写,由于相关的规定、政策包括实际操作口径可能会发生变化,相关的观点也可能会随之变化,如有具体的问题,建议可以与我们进一步联系讨论。