上下同欲者胜——高级管理人员金色降落伞机制解析

标签：劳动-员工的聘用、管理和解除，公司与并购-公司治理

金色降落伞（Golden Parachute）起源于美国，是一种适用于高级管理人员的特殊补偿机制，通常在公司或业务条线被收购或合并导致高管被迫离职或离岗时触发，该种补偿机制为高管提供丰厚的现金补偿或股票期权补偿或养老福利等。“降落伞”意为在职业生涯中遭受意外冲击时协助当事人平稳过渡的安全网，“金色”则用来表达其中包含了丰富的利益收入。

金色降落伞一方面是对高管保障措施，另一方面将增加收购成本，一定程度上具有反收购的功能。支持者认为，这种补偿安排能够有效吸引和保留企业所需的高层管理人才，特别是在兼并和收购交易频繁的行业中可为高管提供必要的职业安全感，减少因担心职位不稳而频繁跳槽的情形，也有助于高管在公司兼并和收购的交易中保持决策的客观性。而反对者认为，在该机制下即使是表现平平或在公司任职时间较短，高管也可因公司控制权变更而获得巨额补偿，这是对高管实际贡献的过度奖励，挑战了普遍认可的公平原则，甚至并非真正符合公司及其股东的最佳利益；公司高管已经获得了丰厚的薪酬，有责任在任何情况下以公司最佳利益为重，不应在被解雇时还得到额外的补偿。

近几年外部环境频频发生变化，企业为应对变化提高适应能力和生存竞争力，相应地频频进行决策及管理动作的调整。如遇调整幅度较大的，可能会涉及到业务板块的取消或重组，甚至某个业务条线及对应法律实体的出售。在此过程中，不可避免地涉及到高级管理人员的工作机会、权限或位置的调整或消失。在中国法下，不同于普通劳动者，高级管理人员在劳动法下可获得的保护从经济补偿的角度可以说是比较有限的，在高管的高额薪资和经济补偿金“双封顶”的矛盾面前，高级管理人员一定程度上是无奈的。因此从高管与企业之间建立更长久、更坚实的合作的角度，越来越多的企业和高管在探求更灵活的游戏规则，以平衡企业利益和高管保护之间的关系。笔者认为“金色降落伞”是可探求的措施之一，而且前文反对者观点中所提及的机制瑕疵亦可通过更完善的条款设计予以弥补。下文笔者拟对此机制从中国法和美国法的角度进行简要介绍，并对其在中国法下的实务适用提供参考建议。为本文之目的，此处所述“高级管理人员”意指法定的董事、监事及高级管理人员，或公司治理规则中约定的高级管理人员范围。

一、法律法规角度的依据与限制

（一）合法性基础

1. 中国法

《中华人民共和国公司法》（全国人民代表大会常务委员会主席令第十五号，2023年12月29日发布，2024年7月1日 实施，以下简称“新《公司法》”）第五十九条规定，股东会有权选举和更换董事、监事并决定其报酬事项；第六十七条规定，董事会有权决定公司经理的聘任或解聘及其报酬，并根据经理的提名决定公司副经理、财务负责人的聘任或解聘及其报酬。

《上市公司治理准则》（中国证券监督管理委员会公告〔2018〕29号，2018年9月30日公布并实施）第二十条规定，上市公司应当与董事签订合同，明确公司与董事之间的权利义务、董事的任期、董事违反法律法规和公司章程的责任，以及公司因故提前解除合同的补偿等内容。

2. 美国法

商业判断规则（Business Judgment Rule）是美国法律体系中评判“金色降落伞”条款合法性的基础。大多数法院基于商业判断原则来裁定金色降落伞协议的有效性。该原则源于一种司法克制理念，认为董事会在大多数情况下比法官更有资格做出商业决策。该原则的目的是鼓励董事会成员积极决策，同时确保他们在履行职责时能够合理且诚信地为公司最佳利益着想。在商业判断规则下，除非有欺诈、恶意、严重越权或滥用职权的证据，法院通常不会对公司董事会的决策进行法律审查，而是给予尊重和支持。

（二）合规性

1. 中国法

在中国，公司在制定和实施“金色降落伞”条款时，在补偿金额的合理性、是否构成利益输送、是否违反高管忠实勤勉义务、程序是否公开透明等方面具有合规要求。

新《公司法》第一百八十条规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意；第一百八十三条规定，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己谋取不正当利益。如果涉及与其自身有利害关系的事项，应当在提议相关内容的股东会与董事会中回避表决，以确保决策的公正性和透明性。

《上市公司收购管理办法》（2006年5月17日中国证券监督管理委员会第180次主席办公会议审议通过，2020年3月20日中国证券监督管理委员会最近一次修正并生效实施）第八条指出，被收购公司董事会针对收购所做的决策及措施，应当有利于维护公司及其股东的利益，不得利用公司资源向收购人提供财务资助，或设置不当的收购障碍；第六十一条规定，上市公司章程或者相关合同中涉及提前解除董事、监事和高级管理人员任职的补偿内容应当符合公平原则，不得损害上市公司合法权益，不得进行利益输送。

金色降落伞条款不应构成对公司资源的不当利用，否则高管将违背其忠实勤勉义务（fiduciary duty）。公司章程中的金色降落伞条款应设置合理的补偿金额，防止高管通过自我授权利用这些条款进行利益输送。过高的补偿金额可能被视为对股东或公司权益的损害，进而引发监管机构的介入和审查及相应的法律责任。同时，公司应在章程中明确恶意收购的定义和适用条件，防止高管利用规则的模糊达到自我保护的目的。

金色降落伞条款的制定还需遵循一定的程序要求，严格根据法定程序及公司自有的治理规则程序进行决议和实施。

此外，法律要求公司定期披露高管薪酬，包括金色降落伞条款的内容，以确保透明度和股东的知情权。未能充分披露相关信息可能导致公司违反信息披露义务，进而面临监管处罚或股东诉讼。对于存在特殊监管的行业，如金融证券、银行、保险等行业，还应从监管合规的角度进行审视。

2. 美国法

在20世纪80年代，股东对高管金色降落伞有效性的质疑日益增加，股东衍生诉讼的案件数量不断上升。多家公司，如本迪克斯（Bendix）、布鲁斯维克（Brunswick）、海湾资源和化工（Gulf Resources and Chemical）、康诺科（Conoco）等，因其金色降落伞政策成为股东诉讼的目标。1984年《削减赤字法案》（Deficit Reduction Act of 1984）对金色降落伞施加了严厉的税务处罚，规定当金色降落伞的现值超过受益人平均年薪的三倍时，提供和接受金色降落伞的双方均需承担显著的税负。

随着公众和立法机构对高管过度补偿行为的关注度增加，美国法律体系随后又引入了《美国税法》280G条款和《多德-弗兰克法案》，以限制金色降落伞的过度使用。根据《美国税法》280G条款，如果高管在公司控制权变更时获得的补偿金超过其过去五年平均年薪的三倍，超出部分将被视为“过度降落伞支付”（excess parachute payment），公司不能对该部分补偿进行税前扣除，高管需缴纳20%的特别消费税（excise tax）。《多德-弗兰克法案》（Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act）进一步加强了对高管薪酬的监管，要求上市公司在涉及收购或合并时披露与高管的补偿安排及协议。这种披露确保了股东能够了解高管在公司控制权变更时可能获得的补偿详情。股东还需对公司高管的薪酬政策进行投票（Say-on-Pay Votes），增加了高管薪酬的透明度，使股东在金色降落伞条款的批准上有更多的发言权。

此外，基于董事的忠实义务和经济补偿合理性进行的司法案例及准则已被美国法院广泛应用。例如，在著名的Unocal v. Mesa Petroleum Co.案例中，特拉华州最高法院支持董事会采取行动对抗胁迫性或不充分的收购要约，其中包括使用金色降落伞作为反收购措施。该案确立了Unocal规则，这是一种基于董事忠实义务的审查方法，用于评估目标公司董事会采取的收购防御措施是否合法。根据Unocal规则，董事会必须证明：（1）其有合理理由相信外部收购可能对公司运营构成威胁；（2）其采取的反收购措施与收购要约所带来的威胁相称。在运用Unocal规则时，法院给予目标公司董事会较大的自由裁量权，以确保其能够在保护公司及其股东最佳利益的同时，合理应对潜在的收购威胁。这种司法审查方法体现了对董事会商业判断的尊重，同时要求董事会在采取防御措施时必须审慎行事，确保其决策的合法性和合理性。

二、金色降落伞条款内容

（一）条款设计模型

虽然公开资料可查到一些金色降落伞条款，但通常更关注补偿而缺乏约束的内容，笔者认为该条款的设计仍可进一步细化。金色降落伞协议应至少包含四个主要条款。

首先，明确触发金色降落伞发生的条件和情形。金色降落伞通常控制权变更（“Change in Control”）时触发。控制权变更通常详细定义为包括以下情形：股权受益所有权的特定百分比变动、董事会成员组成的变化、合并和收购，以及公司出售几乎所有资产。少数金色降落伞在公司控制权变更时即刻触发，无需高管失去职位的条件，这类协议仅要求控制权变更，而不要求同时发生解雇，因此被称为“单一触发”，与需要控制权变更和解雇共同发生的“双重触发”降落伞相对。

其次， 明确金色降落伞补偿的形式、兑现方式以及其他相关条件。在美国，补偿方案常见形式有年金或一次性现金支付（通常为两至三年的薪资补偿），加速行权股票期权或延期补偿权利的立即归属，有时也包括在控制权变更后提供两至三年的保险福利，以及养老金或退休金计划的延续。在我国，补偿方式的约定大致可分为四类，见下文详述。

第三，阻碍金色降落伞适用的情形。如果高管在履职过程中或金色降落伞触发的过程中违反法律法规或内部规章制度或高管的各类重要义务（如忠实勤勉、利益冲突、竞业限制、保密义务等），则金色降落伞条款不再适用，高管被取消获得额外补偿的资格。

第四，金色降落伞补偿的追索。如果高管在获得了金色降落伞补偿之后，被发现在此之前或之后从事了法定或约定范围内禁止其从事的任何不利于公司或股东利益的行为，或公司的金色降落伞机制被司法实践认定为全部或部分无效的，则公司或股东有权对高管已获得的金色降落伞补偿进行追索。

（二）我国目前实践

基于中国证监会下设中证中小投资者服务中心发布的研究报告《中国上市公司章程反收购条款效力研究》[1]，在500余家上市公司样本分析中，我国大约有7.5%的上市公司在章程中规定了“金色降落伞”条款。但各公司章程中规定的补偿金额差距较大，大约 92.1%的上市公司章程规定补偿金为目标高管被解聘前上一年度工资薪金总额的3~10倍，但最高的甚至达到目标高管上一年度薪资及福利总和的1000倍[2]；少数的上市公司章程规定补偿金为剩余任期的工资总额或公司上一年度净利润的一定百分比；也有一些公司章程中规定的“金色降落伞”补偿范围细化到目标高管离职后的医疗、保险、税费等方面，如2024年4月公布的《600561长城西运章程》。

基于对公开信息的检索和归纳，以万科A（000002）、中国宝安（000009）、美的集团（000333）、浙江震元（000705）、兰州黄河（000929）、惠程科技（002168）、兆新股份 （002256）、达华智能（002512）、龙蟒佰利（002601）、仁东控股（002647）、首航高科（002665）、金莱特（002723）、贝肯能源（002828）、锦州港（600190）、世联行（002285）、多氟多（002407）、海印股份（000861）、开开实业（600272）、国发股份（600538）、长城西运（600561）、大众交通（600611） 、伊利股份（600887）、新疆众和（600888）现行公司章程中[3]的“金色降落伞”条款为例，以公司章程中“金色降落伞”条款的表现形式为标准，大致可以分为如下四类：

1. 倍数补偿条款。此类条款以整数倍约定对离职高管的补偿标准，当公司被收购且控制权发生转移后，公司董事、监事和高级管理人员任期未届满前若需终止或解除职务，公司应按该名董事在公司任职董事年限内税前薪酬总额的3~10倍向该名董事支付赔偿金。部分章程规定以税前年薪为基数计算补偿金，部分则没有具体规定计算补偿金的基数标准。

2. 剩余任期补偿条款。此类条款在章程中规定，任期未满的董事、监事或高级管理人员被解聘后可以依据公司章程的规定一次性获得剩余任期的报酬或津贴。

3. 另行约定条款。此类条款在章程中规定，高管在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务，且公司应与高管在合同中约定公司因故提前解除合同的补偿。

4. 计算公式补偿条款。计算公式补偿条款是指，“金色降落伞”条款不直接规定补偿的具体数额，而是仅规定补偿金的计算公式。例如，某上市公司A在章程中提供了公司实际控制人发生变化后，支付给离职高管的额外遣散费用具体的计算公式： P=S×A×（1+Q1+Q2+Q3）×300%。其中，P 为额外遣散费用；S 为离职人员本人离职当年度税前年薪总额以及工资附加、奖金、福利、激励性股票市值之合计；A 为离职时离职人员本人年龄（周岁）与退休年龄（男 60 周岁，女 55 周岁）的差额，不满五年的按五年计；Q1 为上海市统计局公布的本市连续三年累计物价上涨指数之绝对值；Q2 为中国人民银行公布的连续三年累计利率上浮指数之绝对值；Q3 为上海市统计局公布的本市连续三年人均可支配收入增幅比率之绝对值。又如，某上市公司B在章程中规定，因公司被并购接管而解除劳动关系的公司员工和公司董事、监事、高级管理人员，由公司一次性支付相当于该员工前一年年薪总和乘以与公司所签订劳动合同剩余年数乘积或绍兴市前一年社会平均工资乘以其为公司服务年数乘积的经济补偿。

三、降落伞条款落地困境

金色降落伞起源于美国，从渐露头角到普遍适用再到被一定程度上限制使用，有一个相对漫长的发展变化的过程。目前在我国，该机制的适用并未十分普遍，实践中未能成功实施金色降落伞的原因主要可以归纳为以下两个方面：

第一、在股东或董事会层面未能表决通过。原本股东依法享有解聘董事、董事会依法享有解聘总经理的当然权利，而金色降落伞设计的离职补偿方案限制了股东及董事会的该等权利，并且一定程度上让渡了股东及公司的利益，因此该提议很大情况下难获支持。

第二，在行政监管机关的关注和质询下，公司可能会改变决策，放弃实施金色降落伞。监管机关的干预往往迫使股东及公司重新评估其决策，确保其符合法律和监管要求，或尽量避免可能的法律和财务风险。

例如，深交所和上交所在2016年分别对中国宝安（000009）和山东金泰（600385）在公司章程中引入“金色降落伞”的经济补偿条款发布了关注函或问询函。证券监管机构有权要求公司披露相关议定程序，并对补偿金支付的预期影响进行评估，以判断其对公司正常经营活动可能造成的影响。

此外，监管机构还可能要求公司说明支付该等补偿金是否存在利益输送的风险，是否构成关联交易，以及此类支付是否会对上市公司的利益、中小股东的合法权益和员工利益造成显著损害。以ZXKJ为例，该公司在2019年曾计划在公司章程中引入金色降落伞条款。根据公告，ZXKJ于2019年3月公布了其章程修订计划，其中包括新增防范恶意收购和金色降落伞条款。由于深交所的关注及问询，加之股东的大规模反对，该提议最终于4月被撤回。该案例中的金色降落伞条款规定：若因恶意收购导致董事和高管提前终止职务，公司将向其支付相当于其年薪及福利总额五倍以上的经济补偿。深交所曾多次发函，要求公司就相关提案提供书面解释，并督促公司及其法律顾问进行充分的审查并发表明确意见。此外，ZXKJ的控股股东也对该提案表示反对，认为此举可能会损害上市公司及其他股东的利益，特别是在管理层未能提出有效经营改进方案的情况下。反对者指出，这种高额补偿可能对公司的利润产生严重影响，并质疑其是否真正用于抵御恶意收购，还是只是让高管借此机会巩固自身地位，损害公司和股东的利益。最终，ZXKJ决定取消相关议案，金色降落伞方案未能实施。

四、金色降落伞实施的实务建议

金色降落伞条款的实施应全面考虑合法合规性、市场惯例以及公司利益的保护，科学合理地设计条款，并严格遵循相应流程。为了在实务中有效落实金色降落伞补偿，建议注意以下流程及条件：

1. 可行性研究及合理性分析：在决定金色降落伞奖励之前，应进行详细的可行性研究和合理性分析。研究补偿方案的可行性、合理性以及与行业案例的比较分析，确保方案符合市场惯例。

2. 报送董事会与股东会并回避表决：金色降落伞方案需提交董事会和股东会审议，相关利益方应当回避表决，以避免利益冲突。

3. 适用场景与条款相匹配：补偿方案的适用场景应与具体条款相匹配。不同情况下可能触发不同条件的金色降落伞条款的执行，以防止因规则模糊而导致滥用。

4. 金额合理且不损害公司利益：金色降落伞的补偿金额应保持合理，不得损害公司和股东的利益。过高的补偿可能导致公司财务负担过重，影响其正常运营，并引发股东的不满。因此，应审慎确定补偿金额，确保其与公司的财务状况和股东的期望相符。补偿金额应基于高管的历史薪酬和公司整体业绩，同时考虑市场惯例和法律规定，避免产生不必要的税务负担和法律风险。

5. 限制与追索：金色降落伞方案中可以加入限制和追索机制，如限制竞业、延长责任期限、承诺不损害公司利益等；在特定情况下，例如在受益人违反协议条款或对公司利益造成损害时，公司或股东应有权追索已发放的金色降落伞补偿。

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