国际并购:了解适用中国法的合同与适用境外法的合同之间的差异

在跨境交易中，中方和外方有时候均会存在误解，认为无论是适用中国法还是外国法，所有合同大体上都是相同的，而且一份好合同的关键仅在于起草得当。诚然，一份好合同的关键在于以良好经验和知识为基础的得当起草，但不同的法系在概念上有其固有的差异，因此，适用中国法的合同与适用外国法的合同之间存在根本上的差异。这些差异会影响合同的释义、解释和判定，也将影响各方在该合同项下的权利、义务、救济和责任。在本文中，我们简要对比了适用中国法的合同与适用普通法的合同之间的一些常见的重要不同之处。[1]  

对价

普通法规定，对于一个承诺必须有相应的对价，才能成立有效力的合同（但契约是个值得注意例外）。而在中国法下，承诺人的承诺生效时合同即成立[2]。这就意味着，没有相应对价的承诺（如无偿赠与的承诺）在普通法下不可执行，但在中国法下却是可以有执行力的。因此，为了避免普通法的合同中因是否存在对价而可能产生的争议，在实务中通常会设立一个法律拟制（如"1元"对价），这在法律上是被认可为足够的。另外，普通法法院不会审查对价的适当性（即，所购标的金钱价值是否与其市场价值相当）。

然而，在普通法下，未提供任何对价的受诺人亦并非得不到保护。例如，禁止反言原则会为依赖对其不利的承诺并按照该等承诺行事的一方提供保护。例如，如果甲方向乙方承诺乙方可在其物业内免费居住一段时间，并且乙方因此出售其自有住房并将很大一部分房款用于甲方物业的翻新，则甲方有可能不得撤销该承诺。尽管乙方并未提供对价，但普通法法院可能会认为，因为乙方已依赖对其不利的承诺，允许甲方违背其承诺是不合情理且不公平的。   

先合同义务

受民法体系的影响，中国法规定当事人就"与合同订立有关的重要事实"有告知义务[3]。而在普通法下，除例外情形，一方通常不负有向另一方进行告知的一般义务，而是各方通过进行必要询问和调查保护其自身权益。两者的区别可通过一个二手车买卖的简单例子予以说明：在中国法下，出售汽车时，卖方有义务告知买方任何其知道或应当知道的汽车的重大缺陷、或可能对汽车价格产生重大影响的任何其他状况。若未能告知，并造成买方损失，买方可以要求赔偿损失。而在普通法下，买方需要检查汽车并就汽车状况进行必要询问，卖方则回答买方的问题（即通过做出陈述）。普通法规定，若合同一方（陈述人）对另一方（受陈述人）就一事实做出不真实陈述，且受陈述人依赖于该陈述并受到误导，那么受陈述人可以主张"不实陈述"并要求赔偿和/或解除合同。

普通法下主张"不实陈述"一般比中国法下主张"违反先合同义务"更为容易。这是因为即使陈述人过失或无过错地做出不实陈述也可能需要承担不实陈述的责任，而在中国法下，主张告知义务的违反必须证明陈述人有主观过错（即，行为存在欺诈/不诚实或者对诚实信用原则的违背）。[4]同样以二手车买卖为例：买方询问汽车发动机的状况，卖方在未对发动机做保养和检查的情况下做出发动机状况良好的不实陈述。在中国法下，买方需要证明，卖方知晓发动机存在缺陷而故意不告知，或者故意给出错误信息。相反，按照普通法，若不能证明卖方做出了欺诈性的不实陈述，也依然可以主张卖方过失地做出了不实陈述（卖方违反了其提供正确信息的谨慎责任），或者无过错地做出了不实陈述（即，没有意图做出不实陈述，但是主观过错的存在会影响赔偿的获得）。

需要注意的一点是，在普通法中，"陈述"与"保证"不同。两者的区别在适用普通法的并购合同中尤为重要，因为对两者的使用会影响到一方违约时守约方所能获得的救济。以下对比表格简要概述了两个概念之间的重要区别： 

违约金与罚款

"违约金"是指合同规定的在发生不履行合同或违反合同时应支付的金额。违约金旨在衡量可能难以举证证明的损害，从而保证赔偿的数额的确定性并允许当事方更快地获得赔偿。 

按普通法一般规定，违约金通常必须是对违约所导致的可量化损失的真实预估，而不能是用来惩罚违约方的"罚金"。因此，不切实际、不合情理或过高的违约金金额可能会被普通法法院否决。例如，超出签订合同时可预想到的最大损失的金额、或者在违约并未导致金钱损失的情况下仍要求支付的金额均会被认为属于惩罚性的，并因此无效。

中国法不禁止在合同中规定"罚金"，但会限制其范围。在中国合同法下，违约金不得"过分高于"实际损失[5]。在实务中，若某一金额超过受害方所遭受的实际损失的30%[6]，则其可能被视为"过高"，中国法院可根据实际损失对约定的违约金予以适当减少。这两种措施之间的差异大致总结如下：  

违约金的概念对于并购交易中的分手费和反向分手费而言也具有重要性。在普通法下，若分手费或反向分手费不能代表对非违约方由于交易失败而遭受的损失的真实预估，该条款可能无法执行。相反，在中国法下，只要约定金额不"过分高于"实际遭受的损失，该条款一般可执行。

由于对"违约金"一词的解释存在差别，中国法合同中一些被认为是常用且可接受的条款可能不适用普通法合同。中国法合同可能使用"惩罚性的赔偿"或"旨在违约惩罚"等词语，但这样的用词在普通法法系一般会被认为是"罚金"的表见证据。因此，就违约金条款而言，律师在起草受中国法管辖的合同时拥有更大的自由，但其可能需要在起草普通法合同时缩小违约金条款的范围，从而确保该等条款的有效性。 

继续履行及损害赔偿

普通法法院与中国法院在救济的选择上有着很大的差异。在中国法下，继续履行[7]是违约的主要救济手段之一。[8] 而在普通法下，继续履行是一种特殊救济，仅仅是对金钱赔偿的补充，且只有在继续履行公平公正且损害赔偿不足以弥补损失的情况下才可能作为救济手段。在判决继续履行时，普通法法院也会在考虑一些因素后行使其自由裁量权，这些因素包括：未履行义务的性质、履行义务是否存在困难或者不公平性等。

由于法律规定的不同，中国法院与普通法法院可能对同一起案件得出不同的结论。例如，就一份钢材供应合同而言，卖方拒绝以约定价格交付钢材，并以近期市场价格上涨为由要求提价，此举构成了违约。中国法院很可能顺应买方的请求，要求卖方继续履行合同。而普通法法院通常会判决卖方向买方支付一笔赔偿金，使得买方处于如同合同已被履行的结果（即,要求卖方支付买方为取得替代钢材供应而支付的价格与约定价格之间的价差）。

然而在实践中，虽然两者措施的出发点非常不同，但是两者的实际区别可能并没有看上去那么大，因为中国法律下的继续履行也受到限制。如果继续履行不可能或不适合，或者继续履行的费用太高，或者原告未在合理时间内要求继续履行，则中国法院也不会判令继续履行。[9]比如说，在上述供应钢材的合同例子中，如果卖方工厂在审判期间发生火灾，卖方无法交付钢材，则无论从普通法法院还是中国法院的角度来看，继续履行都不可能，因为卖方履行合同（即交付钢材）会遭遇相当的困难。 

结论

普通法与中国法之间存在诸多的差异，而本文仅涵盖了中方和外方在实践中均较经常面临的若干重要概念性差别。对中方而言，当您在境外进行投资且您的合同受普通法或其他外国法管辖时，并且合同中的某一条款影响到您的权利、义务和责任，最好不要想当然地认定该术语的意义及法律影响与在中国法下对其的理解相同。（上述建议亦相应适用于外方。）请向具备资质和经验的律师寻求合适的建议，以了解该条款的意义及影响，从而最大程度地保护您的权益。

[1]本文中有关普通法法律原则和中国法法律原则的讨论是广义的讨论，目的是帮助读者获得对本文主题的基本了解。本文中有关普通法法律原则的讨论系基于普通法辖区内采用的较为传统和常见的做法。本文对一般规则的例外情形或部分司法辖区内采用的非传统非常见做法不作讨论。读者应当始终咨询相关法律的执业律师。

[2]《中华人民共和国合同法》第26条。

[3]《中华人民共和国合同法》第42条。

[4]同前。

[5]《中华人民共和国合同法》114条。

[6]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二) [2009]5号第29条。

[7]中国合同法中的救济要求当事方继续履行其在合同项下的未履行义务，对此的字面英文直译是"continued performance"，这与普通法的救济"specific performance"有重叠但也有不同之处。为方便阅读，我们仍使用"继续履行"来指代中国法中的"继续履行"和普通法的"specific performance"。

[8]《中华人民共和国合同法》第107条。

[9]《中华人民共和国合同法》第110条。