期货及衍生品纠纷：上海金融法院测试首案的共同法律行为理论视角解读

标签：争议解决与诉讼-金融纠纷，银行与融资-衍生工具及结构性工具，金融机构

引言：金融市场的“司法沙盒”创新

金融市场的发展以专业、高频、创新与风险并存为显著特征，与特征相应，金融法以传统民商事法律为根基，强调促进市场发展效率与保障金融稳定的双重目标，逐步发展成一个综合性的法律部门。

为实现前述目标，立法机构与监管机关纷纷加速制定配套规则，如过去一年内，《中华人民共和国期货和衍生品法》发布实施（详情可参考文章《未来已来：<中华人民共和国期货和衍生品法>的历史性颁布》）、中国人民银行（简称“央行”）就《金融基础设施监督管理办法》公开征求意见……司法领域则由上海金融法院开创新之先河，借鉴金融市场“监管沙盒”之经验首创司法案例测试机制，于2023年3月13日公开宣告测试首案（2022）沪74测试1号的司法意见书，明确了涉金融市场基础设施纠纷的法律适用原则，并对相关争议焦点作出认定。

测试首案中，申请人（清算会员违约机构A，简称“清算会员”）因与被申请人（银行间市场清算所股份有限公司，简称“上海清算所”）就后者制定的场外衍生品交易清算业务规则适用的合法性及违约处置行为的合理性产生纠纷，借助测试案例机制，请求被申请人赔偿申请人因违约处置所受的保证金损失。

由于金融业务模式及产品的高频创新，处于发展中的金融市场内的交易者、清算所或交易所等各类主体间的法律关系，较之传统民商事法律关系呈现出复杂及多样化的特征，为解决尚缺乏相应立法规范之时以传统民商事法律规范处理金融领域纠纷的滞后性，上海金融法院启动案例测试机制，并在测试首案的司法意见书中，以适用《民法典》为基础，参考国际惯例，综合考量中央对手清算业务、金融市场基础设施等金融领域特殊性，经充分的论证与说理，对场外衍生产品交易之中央对手清算机制改革背景下，清算会员与清算机构间的权利义务关系，清算规则的制定、修改及其对清算会员适用的规则等方面进行了厘清，对具有前沿性、亟待法律明确且对金融市场具有重大影响的典型事实与法律问题而可能引发的金融主体纠纷，为金融市场提供了明确的规则指引，具有重要的实践指导意义。

启发：以测试首案的司法救济为起点，以共同法律行为理论下应然的规则设计框架为参照，促进金融监管改革目标的实现与金融市场的长期稳定发展。

金杜团队密切关注中国金融衍生品行业的发展，定期协助ISDA、境内外金融机构处理金融衍生品相关事项，在相关案件材料公布之初，我们即对该案开展了深入研究与分析，向上海金融法院提交了以共同法律行为为核心观点的第三方意见，并派关峰律师代表团队出庭发表独立第三方意见。

我们认为，清算会员开展场外衍生品交易并在上海清算所进行集中清算，从理论角度，清算会员与上海清算所签署协议参与中央对手清算业务的行为更符合共同法律行为的特征（意思表示的同向性、目标涉他性、效力整体性等），而不符合传统的民事主体之间签署协议的双方法律行为的特征，也不应以此为据，在案涉纠纷中适用格式条款保护规则等强调个体利益平等保护的传统民法规则。

由于上海清算所尚未建立符合典型共同法律行为场景下的规则体系（未在业务运作过程中赋予清算会员对业务规则的制定权、异议权），上海金融法院最终认为在测试首案中不宜简单套用共同法律行为理论对各项规则的效力进行评判，而是通过综合考量中央对手方清算制度的设立目的、上海清算所作为金融市场基础设施行使准公共职能的角色、违约处置的目标及整体利益保护等因素，从符合《民法典》基本原则的同时优先适用金融法并参考国内外金融市场惯例、清算会员通过案例测试机制提出异议的违约处置规则符合金融监管要求等角度，认为争议规则应对违约清算会员有效。上海金融法院对测试首案的分析论述及司法意见结论，充分体现了商法主体之间的效率价值取向，有助于维护金融稳定与鼓励创新相结合的金融市场发展及监管改革等金融法目标，并因此对促进金融市场的整体效率与保障整体利益之实质公平这一经济法的根本目标的实现具有重要意义。

我们同时注意到，上海金融法院通过测试案例的司法实践认可了清算会员对规则的异议权（如司法意见书第4.29条“对于新增或修改的规则，如机构A对相应内容持有异议，并不影响上述规则被订入合同，机构A可通过提出规则内容合理性异议、促请修改规则、或是退出清算机构等方式维护自身利益”；第4.32条“本案中，机构A提出的异议条款涉及永久性违约的认定标准、违约处置专家组的工作目标、违约机构对违约处置过程是否有权参与等，上述问题对于已违约或将来潜在的不特定违约清算机构均有影响，故应纳入审理范围”），并认为“在符合一定条件的情况下，让渡者（指清算会员通过签署中央对手清算协议预先授权上海清算所对相关规则进行制定修改）仍可对决定的合法性提出质疑，并要求监管或司法予以审查”（司法意见书第4.31条），可见，案例测试机制成为了对清算会员规则异议权的司法救济方式。

诉诸司法救济固然为个案权利的一种有效保障手段，且上海金融法院通过测试案例的示范效应“批量性”地为将来的某清算会员与上海清算所之间可能因此产生的纠纷提供了司法审判的指导与建议。在该司法救济方式的启发之下，我们认为，从制度发展的角度而言，如借鉴已较为成熟的期货交易所、黄金交易所、银联等主体的会员制运作模式，以共同法律行为理论之下应然的规则设计框架为参照，指导包括上海清算所在内的各类金融市场基础设施或金融产品交易场所对其运作制度及业务规则体系进行内部完善，结合外部监管的有效介入，较个案的司法审查或监管建议而言，或许更有助于长期、稳定地实现金融市场监管改革与稳定发展的目标。

本篇文章，将对如何适用共同法律行为理论解读案涉法律主体间的法律关系、共同法律行为理论参照适用的价值，以及如何以该理论指导相关金融主体对其内部运作规则进行完善等方面作出详尽分析。由于金融领域发展迅速之特征，本案所涉的中央对手清算机制尚缺乏完善的法律规制，以传统民商法行为理论解读金融法领域内的主体间法律关系及行为模式也尚存待探讨与完善的空间，鉴此，我们期望借此机会表达具有一定创新性的观点，抛砖引玉，引发更多法律、金融等专业领域人员的关注与讨论，以共同促进学理、制度及实践的发展。

测试首例中，申请人与上海清算所签署《中央对手方清算协议》参与中央对手清算业务，诉称上海清算所未能以最优价格进行清算会员违约处置而给其造成损失，请求判令赔偿损失。

该案争议焦点包括上海清算所违约处置文件是否对申请人有约束力及上海清算所违约处置的合理性。就前者而言，双方的争辩点具体包括：其一，相关违约处置规则是否经过央行批准，是否符合生效要件；其二，相关违约处置规则是否订入《中央对手方清算协议》；其三，相关违约处置规则是否因适用格式条款特别保护规则而不应订入合同或无效。后一争议焦点则主要集中于违约处置流程及方案的合理性，需结合经济学理论及金融衍生品交易的行业惯例进行分析。

此篇期货及衍生品纠纷系列（一）旨在解读上海清算所与清算会员之间的法律关系及相关法律行为，以期化解上述争议焦点一。此系列后续将结合ISDA主协议等相关规则继续探索上述争议焦点二，同时探讨其他期货衍生品交易纠纷实践难题。

一、中央对手清算业务与共同法律行为

1. 金融危机后应运而生的中央对手清算业务与上海清算所

回溯2008年的金融危机，因场外衍生品结构复杂，双边交易缺乏透明度及审慎风险管理措施，普遍脱离监管，被认为系传导系统性风险、加剧全球金融危机的重要因素。危机后，各国普遍意识到，当场外衍生品市场发展到一定规模以至可深刻影响金融市场整体时，有必要通过中央清算机制整合所有未平仓交易及风险敞口信息。基于该等共识，各国监管机构开始推行所有标准化合约均需通过中央清算对手方（由清算机构担任）进行集中清算、加强金融基础设施统筹监管等一系列改革措施。该等中央对手清算机制可有效防止交叉违约，减少交易对手方信用风险，进而防范场外衍生品市场可能造成的系统性风险。[1]

中国于2009年11月成立上海清算所，根据《中国人民银行关于建立场外金融衍生产品集中清算机制及开展人民币利率互换集中清算业务有关事宜的通知》，上海清算所作为央行认定的合格中央对手方、专业化集中清算机构及金融基础设施，[2]为银行间市场提供场外衍生品中央清算对手方服务，并接受央行等监管机构的监督和管理。

2. 中央对手清算业务模式项下的共同法律行为

（1）中央对手清算业务的交易模式

如图1所示，最初，场外交易为双边交易，交易双方相互清算，该等交易结构存在交易对手方的信用风险、结算风险等，[3]在多次交易、复杂交易的叠加效应之下极易引发系统性风险。改革后的中央对手方清算模式中，中央对手方[4]与各交易方进行拟制“交易”以达到集中清算效果，通过中央对手方清算模式以分摊各交易项下交易对手方的风险并防范金融市场的整体风险。

图1 双边清算与集中清算模式的对比[5]

根据上海清算所颁布的相关清算业务规则，[6]其开展的中央对手清算业务的交易结构具体如下：

• 参与者申请入会：市场参与者通过与上海清算所签署《中央对手方清算协议》以申请成为清算会员，并依据该等协议承担向上海清算所及时足额缴纳会费、保证金、清算基金等义务，承诺严格遵守适用于中方对手方清算业务的所有文件（包括但不限于上海清算所制定及不时修改或补充的相关规则），并接受会员管理；清算会员未履行保证金交纳或结算义务、被其他清算机构/交易所判定违约或被暂停/终止会员资质以致可能无法履行对上海清算所的清算义务等情形时，上海清算所有权认定其违约。[7]
• 上海清算所集中清算：上海清算所作为中央对手方承继清算会员交易双方的权利及义务，对通过合约替代或其他具有法律约束力的安排进入集中清算的交易生成新的合约以作为上海清算所进行风险管理、清讫债权债务和违约处理的依据，并处理要素匹配、清算确认、计算清算参与者的债权债务、发送结算指令、清讫债权债务、建立相应风险控制体系并进行风险管理、保证合约履行等清算流程。
• 风险管理及清算会员互担：上海清算所建立包括保证金（用于弥补清算会员集中清算业务违规违约造成的损失）、清算基金（用于弥补相关集中清算业务过程中出现的违约损失中违约会员保证金覆盖不足的部分）、风险准备金（上海清算所根据主营业务收入一定比例提取的专项资金，用于弥补清算会员重大违约损失及与金融市场清算业务有关的重大风险事故损失）等在内的风险管理体系。其中，保证金、清算基金仅可用于上海清算所履行集中清算所产生的债权债务及违约处理，上海清算所将清算会员提交的保证金、清算基金与自有资产隔离，独立核算并严禁挪作他用；[8]清算会员如申请退出清算业务，在结清与上海清算所的相关债权债务后，将被退还保证金、清算基金余额。

（2）该等交易模式符合共同法律行为的特征

共同法律行为系多数当事人因同向意思表示一致而成立的行为。根据《民法典》第一百三十四条第一款及相关理解与适用，依据行为人数不同，法律行为可分为单方法律行为（单方意思表示仅可成立的行为）、双方法律行为（双方的意思表示相向而一致时方可成立的法律行为，学理称之为契约行为[9]）及多方法律行为（多数人的意思表示同向而一致时方可成立的法律行为，[10]即学理上的共同法律行为，以发起人订立公司章程的行为和合伙合同最为典型[11]）。司法实践中，中国银联股份有限公司（简称“银联”）制定的规则、[12]全体业主订立的管理规约[13]等均有被认定为共同法律行为的先例。

共同法律行为通常具备行为人的意思表示同向性、目标涉他性、身份一致性、效力整体性、关系团体性、合作长期性等区别于传统民法规范的双方法律行为的特征，[14]以共同法律行为理论解读上海清算所的中央对手清算业务模式，分述如下：

• 意思表示同向性：行为人的意思表示方向相同、内容一致并通常指向另一主体或目标实体，而非双方法律行为之下行为人的意思表示方向相对且通常互相指向对方（意思表示相对性）。

各清算会员与上海清算所签署《中央对手方清算协议》并承诺遵守与清算业务相关的规则，均具备通过各自与中央对手方的拟制“交易”及中央对手方的集中净额清算以完成场外交易参与主体即各清算会员之间交易的清算、共同分摊交易风险这一方向相同、一致、共同的意思表示。相应地，上海清算所制定的清算业务相关规则即为以书面形式固定下来的全体清算会员共同一致的意思表示，而非双方法律行为。

• 目标涉他性：行为人的目标相一致，通常指向一个特定的目标实体（如公司、合伙企业）并影响行为人之外的第三方，而非双方法律行为之下行为人的目标通常限于相互之间的等价交换，原则上不涉及第三方（目标相对性）。

上海清算所系各清算会员为上述同向一致的意思表示指向的目标载体，各清算会员均旨在通过上海清算所的中央对手清算业务，完成交易清算、分摊风险、防范金融市场整体风险、维护金融市场稳定，以此为前提方可实现保障其个体利益的目标。

因此，该等清算会员与上海清算所之间的行为并非双方法律行为，其目标并不在于与上海清算所之间进行等价交换、双边交易，具体体现包括：保证金、清算基金等履约保障资产均属于清算参与者集体而非上海清算所所有；[15]上海清算所的给付义务仅在清算并分配所有负有分摊义务的清算会员处汇集的资金后方才产生，且金额体现为与相对方进行场外交易应获得的价值而非与上海清算所进行交易的价值……等交易结构设计的各方面。

此外，该行为同时涉及清算会员、上海清算所之外第三方的利益，该等第三方包括委托综合清算会员代理参与中央对手方集中清算的非清算会员市场交易主体，金融市场的其他参与主体，乃至金融市场系统性风险外溢而波及的全体社会成员等。

• 效力整体性：行为效力对所有行为人皆有约束力，对未参与缔结共同行为的相关当事人（如公司章程对公司董事、经理）亦具约束力，不同于双方法律行为之下行为效力通常限于行为人双方且原则上不对第三方生效（效力相对性）。

中央对手清算业务模式下，全体非违约清算会员均须承担任一违约清算会员的交易违约风险，[16]基于该等交易风险互相分摊、相互“担保”的共同目标及同向一致的意思表示，签署《中央对手方清算协议》及承诺适用相关清算业务规则这一共同法律行为应当且必须对所有清算会员、非清算会员参与机构、上海清算所自身均具有约束力，以全体清算会员乃至金融市场的整体利益、金融基础设施的总体运营秩序为利益保护的侧重点及目标。因只有保障了该等整体利益，方可保障金融市场中每一个体的利益。

• 身份一致性：行为人通常彼此身份一致，如同为公司股东、合伙人。中央对手清算业务之下相关行为主体均有清算会员的身份，上海清算所作为目标载体代全体清算会员利益履行义务、行使权利，此时上海清算所与清算会员个体之间并不存在双方法律行为之下债权人、债务人身份之对称性。
• 关系团体性：各清算会员因前述同向一致的意思表示及共同的目标形成了一定的团体关系，而双方法律行为之下行为人之间相互独立，不具有团体性。
• 合作长期性：共同法律行为之下，行为人为实现共同目标而自愿维系长期合作关系。各清算会员基于团体关系，为削减单笔交易的边际成本并形成规模效应，[17]自愿维系长期的合作关系，属于有意识、有专门组织的御险共同体。清算会员规模的扩大、粘性的增强均意味着抵御风险的能力加强，为此目标，各清算会员亦有动力维持长期的合作关系。而双方法律行为之下，根据合作事项的不同，可能存在各种频率、期限的合作。

3. 以共同法律行为理论解读上海清算所与各清算会员间的关系

如以共同法律行为理论解读上海清算所与各清算会员之间的关系，如图2所示，各清算会员并非分别与上海清算所构成双方法律关系，也并非旨在分别与上海清算所进行意思表示相对的两两交易，而是共同指向上海清算所，通过其中央对手方的角色完成各清算会员之间的场外交易，构成共同法律行为项下成员之间、成员与目标载体之间的法律关系。

图2中央对手清算业务各主体间的法律关系

庭审中，申请人一方曾以存在合约替代条款为由提出异议，即《中央对手方清算协议》第十条第（二）款约定“就纳入中央对手方清算的交易，原交易对手方之间不再有任何的债权债务关系，仅适用《中央对手方清算协议》及上海清算所的相关规则”。对此我们认为，应以条款文本背后当事人的真实合意目的为解释的基础及原则，该等替代合约实际上仅是为集中清算目的而拟制的“交易”合约，并非形成新的衍生品交易合约。合约替代安排的配套规则特别指出，上海清算所对通过合约替代或其他具有法律约束力的安排进入集中清算的交易生成新的合约并为每个新合约生成合约编号，其目的在于以此作为风险管理、清讫债权债务和违约处理的依据。[18]此外，原央行行长周小川也曾特别指出，中央对手清算机制仅集中清算，而非集中交易。[19]

二、参考适用共同法律行为理论于此案的价值

基于前述分析，我们将围绕共同法律行为的效力整体性特征，从测试案例个案、金融市场整体利益两个维度论述适用共同法律行为理论的重要价值，即较传统双方法律行为的定性及规则适用而言更易化解个案法律争议、更符合整体利益保护的金融监管目标。

1. 共同法律行为的效力整体性

法律行为的法律效果系区分行为类型的意义所在。共同法律行为的法律效果为效力整体性，即对所有行为主体、指向的目标实体乃至目标实体的所属人员均产生拘束力，原因在于：

其一，共同法律行为指向目标实体所代表的整体利益而非个体利益，因而必须对所有前述主体均产生拘束力方可最大限度地维护整体利益，以实现共同目标。上海清算所作为各清算会员为参与中央对手清算业务而指向的目标实体及承载各清算会员同向意思表示的载体，其与各清算会员签署的《中央对手方清算协议》及制定颁布的清算业务规则，是为清算会员整体利益及场外交易风险防范等整体性目标而作出的，因而须对全体清算会员、上海清算所自身乃至上海清算所的管理人员产生约束力；

其二，共同法律行为之下相关主体之间权利义务关系多元且复杂，如前文图2所示，中央对手清算业务中存在各清算会员之间的权利义务关系、清算会员与上海清算所之间的权利义务关系等，必须使共同法律行为的效力凌驾于各单个权利义务关系之上，方可最大化各方利益的实现。

因此，共同法律行为对相关主体产生的拘束力，较之双方法律行为而言，应具有更大的强制性及相应更小的任意性，基本的权利义务内容往往由相关法律明确规定或由相关监管机构审批备案决定，而不允许当事人自行改变。上海清算所开展中央对手清算业务及制定相应业务规则须接受央行等监管机构的监管，清算会员提交的保证金、清算基金须与上海清算所自有资产隔离、经独立核算并严禁被挪作他用等上海清算所的义务内容已被写入央行制定的规范性文件中。[20]

也正因如此，单个主体的意思表示不成立或无效，并不当然使共同法律行为不成立或无效。[21]因共同法律行为对全体行为主体具有更强的约束力，在清算会员选择加入中央对手清算业务之时，其在《中央对手方清算协议》“特别提示”中作出的“签署本协议即表明乙方已认真阅读了甲方发布的（包括但不限于甲方通过其官方网站发布的）关于各项中央对手清算业务所有相关文件，并已充分理解相关信息”“签署本协议即视为乙方已完全接受并同意遵守甲方已发布的甲方相关规则及今后对其不时进行的修改和补充”“严格遵守以下适用于中央对手清算业务的所有文件：……（4）甲方制定及不时修改或补充的甲方相关规则”等承诺，[22]意味着其在入会时已同意接受今后上海清算所可能的清算业务相关制度修改。该等入会时的承诺，应对每一清算会员均具有较双方法律行为而言更强的约束力，不应因某一个别清算会员的意志而随意调整或允许其反言。

2. 测试案例围绕格式条款特别保护规则适用的争议焦点源于双方法律行为定性，定性为共同法律行为可得化解

根据测试案例中申请人及被申请人提交的材料，其核心争议之一为《民法典》合同编通则规定的格式条款特别保护规则[23]是否应予适用。该等争议系因将清算会员与上海清算所参与中央对手清算业务而签署《中央对手方清算协议》并承诺适用相关清算业务规则定性为双方法律行为而产生。然而，该等行为系共同法律行为，清算会员与作为清算会员整体利益代表及意思载体的上海清算所之间不应适用立法为侧重保护平等主体之间签署、履行双务合同过程中处于经济弱势地位一方的利益而设定的特别规则，否则将造成金融交易实践的低效及不确定性风险，导致无法实现上海清算所作为金融监管改革之下集中清算中央对手方的金融基础设施职能，也无法实现上海清算所开展中央对手清算业务系为防范金融市场风险的整体价值目标。

从立法主旨角度，不同于双方法律行为须保障双方履约地位平等的立法旨意，金融市场交易应以保障效率及自由为原则。格式条款相关规则的制定旨在保护双务合同中处于经济弱势地位的一方，[24]不符合中央对手清算业务项下应以整体的市场清算效率、系统性风险防范为先的原则，更何况在中央对手方清算模式下，上海清算所并不具备可能导致不平等履约的经济上的强势地位，也并非与各清算会员之间存在双边交易之互负权利义务的“等价交换”。

从《民法典》的体系解释角度，“共同法律行为”被规定在《民法典》第一编总则编之中，[25]而格式条款特别保护规则被规定在第三编合同编第一分编之通则中。根据相关立法沿革，我国的合同法系规制双方法律行为的法律，尽管《民法典》为了规范商事合伙组织之外的民事合伙或临时性、偶然性、一次性的商事合伙，将“合伙合同”这一典型的共同法律行为列入了合同编第二分编之典型合同的最后一章，[26]但最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》中特意强调，《民法典》合同编中基于双务合同特征而设定的相关规则，不能适用于合伙合同，如同时履行抗辩权、不安抗辩权等规则，[27]同理，格式条款特别保护规则也不应适用于合伙合同等共同法律行为。以指向相应目标实体的合伙合同、公司章程为例，很显然，合伙人、股东在签署合伙合同、公司章程后，无法主张合伙合同、公司章程系格式条款而不应被订入合同或应为无效，即共同法律行为并不属于格式条款特别保护规则的法定适用情形与立法保护范围。

因此，无论从立法主旨或法律条文体系等解释角度，均印证了格式条款提供方的提示或者说明义务等对双务合同当事方的特别保护规则，不应适用于测试案例中共同法律行为之场景。

3. 中央对手清算业务之下，共同法律行为理论有助于解释金融衍生品的交易实践，并促进金融稳定监管及金融市场发展

如采用双方法律行为的观点定性各清算会员与上海清算所签署协议，适用双方法律行为的规则对协议双方的利益施以平等位阶的保护，将不符合金融衍生品交易专业、高效、频繁且因此须根据市场变化快速修改规则的实践需求，也不符合上海清算所作为金融基础设施开展中央对手清算业务系防范金融风险、维护金融市场秩序稳定及保障金融市场整体利益等金融监管制度目标之设计宗旨，亦不利于该等目标的实现。

具体而言，如定性为双方法律行为，则清算会员可基于《中央对手方清算协议》享有各项适用于双方法律行为的法定权利。例如，上海清算所修改任何清算业务规则，均须获得与其签署《中央对手方清算协议》的相对方即每一清算会员的同意，否则清算会员就有权解除合同，任意退出中央对手方清算；或清算会员利用格式条款特殊保护规则，认为该等“承诺须严格遵守甲方制定及不时修改或补充的甲方相关规则”的条款不订入合同、无效；或清算会员利用同时履行抗辩权、不安抗辩权等规则，认为上海清算所开展业务对其可能存在风险，即抗辩不履行缴纳会员保证金、清算基金的义务等。

可见，双方法律行为定性之下所产生的效果将极具风险且趋向导致不利后果，并严重违反了金融监管制度改革设计的初衷。如清算会员能够寻求双方法律行为之下保护性规则的适用，为保护其个体利益而牺牲的并非是与之签署《中央对手方清算协议》的相对方即上海清算所的利益，而是其他所有清算会员的集体利益，伴随着风险外溢进而造成系统性风险的情况下，将进一步损害金融市场参与者、甚至是全体社会成员的整体利益，并反过来使该清算会员的利益遭受不利影响，最终造成既无法保护个体利益也无法保障整体利益的局面。

正因上海清算所并非双方法律行为中清算会员的相对方，而是共同法律行为中成员共同意志的载体、共同指向的目标实体，即集中清算机制下中央对手方的角色，其承载了作为金融基础设施的重要职责，并受到包括央行、国家外汇管理局在内的各监管机构的严格监督和管理。因此，在上海清算所已获得各清算会员入会时作出 “将严格遵守今后不时修订的清算业务规则”的承诺，制定及修改相关清算业务规则系为履行规范开展集中清算业务、防范清算风险、提高清算效率、维护参与主体合法权益、保障金融市场稳定的职责，且该等制定及修订系依法作出、符合监管机构对规则修改的审查监督管理机制的前提下，共同法律行为的效力整体性应当得以延续，以保障其强约束力的实现，并使之符合相关金融监管制度的改革宗旨。

三、对类似机构规则体系制定及中央对手清算业务监管的建议

典型的共同法律行为之下，规则框架分为三层体系。第一层，会员之间签署的协议，是各会员出于共同、同向的意思表示及目标，通过实施共同法律行为而达成的合同，并约定由目标载体对特定事项进行管理与运营，类似于股东协议。第二层，会员与目标载体之间的协议，内容为全体会员委托目标载体对特定事项进行管理与运营，应明确特定事项的内容及授权范围、会员与目标载体的权利、义务等，类似于公司章程。第三层，目标载体依据第二层协议的授权，为管理、运营特定事项而制定的规则。

现行上海清算所的规则体系主要包括：1.机构通过填写申请表并与上清所签署《中央对手方清算协议》加入成为清算会员；2.清算会员管理制度，包括《银行间市场清算所股份有限公司集中清算业务规则》《银行间市场清算所股份有限公司集中清算业务清算会员管理办法》，须经央行、外汇等监管机构备案或批准同意发布的规则（上海清算所的内部控制制度、风险管理制度、业务规则以及应急预案的制定和重大修改，开展新业务或变更现有业务模式须报央行批准；制定和修改中长期发展规划等央行要求的其他事项应报央行备案；涉及外汇管理的，还应当报国家外汇管理局批准或向国家外汇管理局报告等[28]）；3.其他依据前述经审批/备案规则而制定的细则文件（如《银行间市场清算所股份有限公司集中清算业务指南》）。

对此我们认为，《中央对手方清算协议》及清算会员管理制度的内容基本一致，且协议条款、制度的内容表明其事实上同时充当了共同法律行为之下第一、第二层次的规则，体现了各清算会员委托上海清算所进行集中清算、各清算会员风险互摊的合意、清算会员与上海清算所的权利义务等，其中，清算会员承诺遵守上海清算所后续制定修改的各项规则，相当于授予了上海清算所就中央清算业务规则制定修改的权限。至于监管机构审批或备案的要求，则取决于监管机构目标监管到哪个层级的规范。

以采用会员制运作的期货交易所为例，根据《期货交易所管理办法》，交易所章程、交易规则的制定及修改须由理事会拟定、会员大会审定通过、证监会批准，而交易规则的实施细则仅由理事会审议批准、报告证监会知晓。黄金交易所、银联也采取了类似的会员制运作模式，银联国际有限公司作为中国银联负责运营国际业务的子公司，尽管本身系公司法人（唯一股东是中国银联股份有限公司），但也采用会员制运作，共有境内外2500多家成员合作机构，会员制框架下，银联国际与会员机构的关系不再局限于双方的业务合作，而是结成利益共同体，按照《会员规章》规定，会员能够通过会员理事会或理事会下设的专业委员会等途径，参与会员制度和业务制度的决策，同时根据公司章程，参与制定银联国际会员的激励方案。

以共同法律行为理论为指导，参考借鉴其他主流国家中央对手清算规则的有益经验，我们认为，上海清算所及类似的金融基础设施机构可通过制定更加明确的清算会员章程、完善规定业务规则制定及修改的方式等，以使现有规则框架更为清晰完善，通过内部制度完善、外部监管介入相结合的方式，不仅有助于保障会员对规则的异议及建议权、化解个案的监管审查与司法救济，还有助于从长期制度发展的角度促进金融市场监管改革与稳定发展目标的实现。

结语

综上，对于中央对手清算之下的场外衍生品交易，以上海金融法院测试首案的司法创新实践为起点与启发，通过借鉴共同法律行为理论框架下应然的规则设计，对内部的运作制度、规则体系以及外部的监管规范的健全与完善，有助于实现中央对手清算机制、金融基础设施建设等改革措施之下，鼓励金融创新、防范金融风险、保障金融市场稳定有序健康发展的金融监管改革目标，从而促进金融市场的整体效率与保障整体利益之实质公平这一金融法、经济法根本目标的实现。

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