基金争议解决：契约型基金清算退出四问（下）

契约型基金的清算组根据基金合同约定，一般由基金管理人组建和主导。在管理人出现异常的情况下，如何组建清算组以及清算组的权限存在争议。此外，在整个清算过程中，基金份额持有人、持有人大会、管理人和清算组四方之间的职能划分和权责边界也是实践中广为争议的难点。

有鉴于此，我们将在本文中着重探讨管理人异常情况下，基金份额持有人大会是否有权组建清算组、能否将管理人排除于清算组，或在清算阶段更换、解任管理人，以及基金法律关系中四方重要当事人（即基金份额持有人、持有人大会、管理人和清算组）的权责划分问题。

一、 管理人异常情况下，基金份额持有人大会是否有权组建清算组，以及能否将管理人排除于清算组或更换、解任管理人

(一) 管理人异常情况下，基金份额持有人大会是否有权组建清算组

《中华人民共和国证券投资基金法》（下称“《证券投资基金法》”）第八十一条明确基金合同终止时，基金管理人应当组织清算组对基金财产进行清算，清算组由基金管理人、基金托管人以及相关的中介服务机构组成。法律规定层面并未明确清算组的权利来源、议事规则、决策机制和权责边界等事宜，亦未对管理人缺位情形下，清算组的人员如何构成作出指引。实践中，清算组的组建规则和权利义务等多以基金合同约定为主。在基金合同约定存在争议或管理人缺位时，多由基金份额持有人大会决议确定。当然，近年来对基金托管人是否有义务召集份额持有人大会以及组建清算组存在一定争议，这点我们已在【王囝囝、李欣怡、徐丹妮：《<九民纪要>语境下谈资管业务之五：托管法律地图及托管人责任边界解析》】一文有所探讨，此处不再赘述。

基金合同因法律规定及备案要求等多以制式为主。《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》第五十七条规定，应在私募基金合同中订明私募基金财产清算组的职责，并说明由清算组负责私募基金财产的保管、清理、估价、变现和分配。因而，契约型基金合同一般会明确约定清算组的构成和职权等基本内容。其中，多约定由管理人组建和主导清算组。然而，如果管理人出现异常，则基金份额持有人大会是否得以组建清算组存在探讨空间。

1. 管理人异常的情况

中国证券投资基金业协会（下称“中基协”）相关规定对基金管理人的“异常”情形进行了列举规定，主要包括失联[1]、经营异常[2]与信息报送异常[3]。

前述异常情形均可能致使中基协采取进一步的自律措施，如私募基金管理人被列入“失联（异常）”名单三个月之内未主动与协会联系的，中基协或将“失联（异常）”情况记入相关机构诚信档案并报告证监会，并注销其私募基金管理人登记；对于经营异常机构涉及需出具专项法律意见书情形的，如管理人未能在收到出具专项法律意见书通知之日起3个月内提交或补充提交符合要求的专项法律意见书的，中基协将对管理人进行注销登记；而因信息报送异常被列入信息报送异常机构且超过12个月仍未完成整改的，将转化为“经营异常”。

在基金管理人异常对基金清算产生不利影响的语境下，结合实践，“管理人异常”的常见情形包括管理人失联；破产、解散、清算；工商登记注销；受监管部门行政处罚或监管措施；被自律组织采取自律管理措施等。通过对各情形下基金管理人的权利义务承继情况分析，我们理解，基金管理人异常并不意味着管理人一定不能依法履行职责：

2. 在管理人因异常而无法履职情况下的清算组组建

在法律规定层面，《证券投资基金法》第四十七条规定了基金份额持有人大会有权 “决定修改基金合同的重要内容或者提前终止基金合同”“决定更换基金管理人”及行使“基金合同约定的其他职权”，并未明确基金清算情形下基金份额持有人大会具有组建清算组的权利。但《证券投资基金法》第五十二条与第九十二条明确了公开募集与非公开募集基金的基金合同均应当包括基金财产清算方式等内容，即一般而言，基金合同应对包括清算组的组建等事宜进行约定明确。结合前述，如在管理人异常而无法履行职责的情形下，基金份额持有人大会可依法对基金合同的相关条款进行修改，以明确组建清算组的具体事宜。

在合同约定层面，结合《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》与常见基金合同，为解决管理人异常情形，合同条款多赋予基金份额持有人大会修改基金合同，从而进一步赋予自身或清算组相应权利；更换管理人，并由新管理人组建清算组；依据合同约定组建清算组等权利：

(二) 能否将管理人排除于清算组或更换、解任管理人

1. 管理人被排除清算组的情况

在司法实践中，如基金合同存在相关约定，在管理人失联时亦存在由基金托管人和基金份额持有人代表组成清算组的操作先例。[4]根据《证券投资基金法》第二十六条，公募基金管理人违法经营或出现重大风险时，证监会可以指定其他机构托管、接管。《私募投资基金备案须知（2019版）》规定了在管理人发生异常且无法履行管理职责时，托管人应当按照法律法规及合同约定履行托管职责，维护投资者合法权益。前述规定与实操为托管人在管理人缺位时组织清算或剔除管理人参与清算提供一定解释空间与参考：

此外，如上所述，根据《证券投资基金法》第四十七条第一款第二项，基金份额持有人大会法定职权之一为“决定修改基金合同的重要内容”。[5]据此，不排除可以考虑修改清算组的构成等基金合同内容，不将基金管理人纳入清算组。

2. 清算阶段更换基金管理人

在基金清算阶段，不少投资人为排除管理人的不利影响尝试更换管理人。鉴于变更基金管理人系私募基金的内部治理事宜，参考《证券投资基金法》有关规定，应当具备法定的形式要件，即基金份额持有人大会的有效决议，需依据基金合同确定的参会人员比例召开基金份额持有人大会和约定的表决权比例表决通过。

在司法实践中，即存在原基金管理人因被中基协列入失联名单而后注销，通过召开基金份额持有人大会更换选任新的管理人，并推进基金清算事宜的案例[6]：

3. 清算阶段解任基金管理人

对于解任管理人，理论上如基金合同存在相关约定，或召集基金份额持有人大会作出有效决议解任管理人职务并决定不再聘请管理人的，存在“解任”的可行性。如在济南铁路运输中级法院（2020）鲁71民初130号中，法院即认可了契约型基金的全体投资人决议解聘基金管理人的效力。

但另一方面，通常情况下“解任”一定程度上意味着“基金管理人职责终止”。根据《证券投资基金法》第二十九条并参考《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》的相关规定，基金管理人职责终止的，基金份额持有人大会应当在6个月内选任新基金管理人，因此，在原管理人不能履职时，不排除需选任新管理人接替，而非直接剔除管理人这一角色。

二、 基金份额持有人、持有人大会、管理人和清算组的权责划分

在基金整个生命周期中，有三个比较核心的主体，即基金份额持有人、持有人大会和管理人，而清算中又出现了清算组这一主体。当然，近年来基金托管人作为重要主体也不断被广泛提及。在清算程序中，基金份额持有人、持有人大会、管理人和清算组之间权利、义务和责任如何划分，是实践中关注的焦点问题。

简言之，对于单个基金份额持有人与持有人大会的关系：基金份额持有人签署基金合同后，通常可视为已向基金份额持有人大会让渡权利，在不考虑单期基金独立性的一般情形下，基金份额持有人大会依约作出的决议对持有人具有相应约束力，当部分基金份额持有人对持有人大会决议有异议时，也存在一定救济空间。对于清算期间基金管理人与清算组的关系：清算组可以依法进行必要的民事活动，同时管理人基于法定及合同约定的积极管理职责，同样存在以自身名义代为进行民事活动的空间。

(一) 基金份额持有人、持有人大会、管理人和清算组之间的关系

根据《证券投资基金法》等规定，基金份额持有人大会由全体份额持有人组成，基金份额持有人有权要求召集持有人大会，在基金份额持有人大会审议事项并作出决定时，也需经特定数额比例的基金份额持有人参会并表决。基金份额持有人大会有权决定更换、重新选任基金管理人和基金托管人。基金终止后，基金管理人应当会同基金托管人及相关的中介服务机构组成清算组，对基金财产进行清算。清算后的剩余基金财产，应向基金份额持有人进行分配。

值得注意的是，上述关系链并不绝对。基金份额持有人、持有人大会、管理人和清算组应当行使并承担各自的法定权责，但是在某方主体无法履职的情况下，对应的权责可能存在变更或协调的空间。例如在司法实践中，基金管理人无法履行职责时，可由持有人大会或其他主体代行基金管理人的责任。

(二) 持有人大会与持有人的权责边界

依据《证券投资基金法》第四十七条，基金份额持有人大会由全体基金份额持有人组成。《证券投资基金法》对基金份额持有人的权利和基金份额持有人大会的职权分别作出了规定。从其内容而言，基金份额持有人享有的权利多是自益性的；而对于共益性权利，则多通过基金份额持有人大会行使，或是依照规定行使查阅权。从规范本身而言，基金份额持有人享有的是“权利”，而持有人大会行使的是“职权”，一定程度上可以理解为，法律规定持有人的权利旨在维护其私益；而关涉全体持有人的事项则须通过持有人大会作出决策。依据《<私募投资基金合同指引>起草说明》相关内容，实践中基金合同中多会对基金份额持有人大会及其职权作出约定。基金份额持有人签署基金合同，即视为同意相关约定，向基金份额持有人大会让渡了权利。故基金份额持有人大会有权依据基金合同的约定，对于清算组的职责予以明确，赋予清算组具体的权利。在不考虑单期基金独立性的一般情形下，基金份额持有人大会依约作出的决议对持有人具有相应约束力。

当然，如果确实存在基金份额持有人大会超越其职权范围、决议违反法律法规强制性规定或侵犯了本属于持有人的合法权利等情况的，持有人大会决议效力可能会因此受到挑战。如果部分基金份额持有人对持有人大会决议有异议，我们理解，主要存在如下救济空间：

(三) 清算组组建后基金管理人的权责边界

参照《证券投资基金信息披露内容与格式准则第6号—基金合同的内容与格式》以及《集合资产管理计划资产管理合同内容与格式指引（试行）》之规定，清算组可以依法进行必要的民事活动。所谓必要的民事活动，例如行使诉讼权利或者实施其他清算阶段有关的法律行为等，在规范层面并无明确界分，主要是用以排除与清算无关的经营活动。

结合《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条与司法实践中作出的认定，契约型基金不具备法律主体资格，应由其基金管理人代行相关民事权利。在基金清算阶段亦然，对于契约型基金而言，因其不具备诉讼权利能力，应由其管理人或清算组以自身名义作为诉讼当事人，直接参与诉讼。

从规范层面对比基金管理人与清算组的职权可知，大部分情况下二者各司其职、各有侧重，少数情况下可能存在职权的重合和争议：

其中，由清算组“进行必要的民事活动”即与管理人“行使诉讼权利或者实施其他法律行为”存在重叠的空间。也即，此时契约型基金并非必然由清算组代行相关民事权利，管理人或托管人亦有以自身名义代为参与诉讼的空间：

但相关主体在代为进行必要民事活动的过程中，不得损害基金财产和基金份额持有人利益。参照《证券投资基金法》第四十六条及第一百四十五条等规定，基金份额持有人有权对基金管理人、基金托管人、基金服务机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼；基金管理人、托管人在履行各自职责的过程中违反规定或约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。

此外，实践中也存在通过基金份额持有人大会作出决议解聘基金管理人，并对基金合同条款进行变更，赋予部分份额持有人代基金行使诉讼权利和义务的操作案例，如济南铁路运输中级法院（2020）鲁71民初130号案。

感谢陈超俊律师、赵欣然律师对本文作出的贡献。