基金争议解决：契约型基金清算退出四问（上）

导言

契约型基金，特别是私募基金的清算退出机制多依赖基金合同的约定，然而在合同约定相对有限，且管理人未依法清算甚至出现异常的情形下，基金如何清算退出，在实践中引发广泛争议。有鉴于此，我们拟以两篇小文聚焦契约型基金清算的问题。其中：

上篇将探讨公募基金和私募基金合同终止和清算条件的区别、管理人涉刑或失联等异常情况是否触发清算、管理人被中国基金业协会（下称“中基协”）取消管理人资格是否触发清算、契约型基金是否得以司法清算等几个典型问题。

下篇将探讨按照基金合同成立的清算组和基金份额持有人大会组建的清算组的权利、义务和责任的区别，以及基金法律关系中四方重要当事人（即基金份额持有人、基金份额持有人大会、清算组、管理人）之间的权责划分，从而理清持有人和持有人大会意思表示不一、管理人和清算组意思表示对立，甚至各方意思均有冲突的法律问题。

一、契约型基金清算的触发条件和流程

基金清算是在基金终止时通过清理和结算以实现投资人退出的程序，多以基金合同的终止为前提。基金合同终止的情形分为法定和约定两种，法定情形主要体现在《中华人民共和国证券投资基金法》（下称“《证券投资基金法》”）第八十条[1]。当然，《证券投资基金法》并不能适用于所有类型的契约型基金，严格来说仅规制在我国境内公开或非公开募集资金设立的证券投资基金，甚至严格按照《证券投资基金法》第二条的规定，其适用场景还限定在证券投资的情形下。[2]而约定情形系指基金合同中约定的基金终止并得以进入清算的条件。为方便理解，我们如下探讨的公募基金和私募基金主要是指《证券投资基金法》规制范围的公募证券投资基金和私募证券投资基金。

（一）基金合同终止的法定情形

1. 公募基金合同的三种法定终止情形

《证券投资基金法》第八十条规定了公募基金合同终止的几种典型情形，包括：基金合同期限届满而未延期；基金份额持有人大会决定终止；基金管理人或基金托管人职责终止，在六个月内无新主体承接或基金合同约定的其他情形[3]。基金合同基于前述情形得以终止，而对应的是基金可以进入清算程序。

2. 私募基金合同终止的法定情形

对于私募基金，《证券投资基金法》及其他特别法没有专门予以规定，一定程度上可以适用《民法典》有关合同终止的一般法律规定。[4]

鉴于特别法层面对于私募基金缺乏明确规范支持，私募基金多依赖于基金合同本身对终止条件的约定。对此，《证券投资基金法》第九十二条[5]规定基金合同中应制定合同变更、解除和终止的事由、程序和基金财产清算方式等内容。《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十条[6]明确私募证券投资基金的基金合同应当符合、其他种类私募基金的基金合同应当参照《证券投资基金法》的前述规定，明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。

实践中部分法院在审理相关案例中援引了《证券投资基金法》关于公募基金的相关规范，认定基金合同终止与清算事宜。[7]但同时也存在法院明确以投资标的并非证券为由，在案件的法律适用上排除《证券投资基金法》。[8]

3. 基金合同终止法定情形中的“基金管理人、基金托管人职责终止”

以管理人为例，参考《证券投资基金法》第二十八条[9]有关公开募集基金管理人职责终止的相关规定及其释义，主要包括如下情形：

（二）基金合同终止的常见约定情形

以法定情形为基础，实践中契约型基金合同常约定的基金合同终止情况主要有：

不过，上述情况得以在实践中运用的前提是构成法定终止情形，或在基金合同中有明确约定，否则难以成为基金合同当事人主张基金合同终止并进一步要求清算的法律基础。特别考虑到公募基金和私募基金法律规定及合同约定不尽相同，在涉及契约型私募基金具体清算事宜时，需结合上述情况具体分析合同终止条件是否满足。

（三）管理人被刑事立案侦查或失联是否可导致基金清算

近年来出现基金管理人因涉嫌非法集资等被公安机关立案侦查或失联的情形，在基金合同期限尚未届满时，投资人是否可以据此要求基金进行清算呢？一般来说，在管理人涉刑或失联情形下，可能实现终止基金合同的路径主要有：

1. 由基金份额持有人大会以此为由决定终止基金合同。针对公募基金，可以考虑根据《证券投资基金法》规定的法定终止条件，通过份额持有人大会决议而终止基金合同。对于私募基金，如果基金合同赋予份额持有人大会通过决议的方式提前终止基金合同并进入清算程序的，投资人可以据此行使权利。

2. 以管理人职责终止为由终止基金合同。考虑到管理人涉及刑事犯罪的情况下，相关监管机关多会取消基金管理人管理资格，在管理人资格被取消且六个月内无其他主体承接的情况下，可以援引《证券投资基金法》规定的法定终止条件终止基金合同。此外，如果基金合同对此有特别约定的，可以根据约定行权。

（四）基金管理人被中国基金业协会注销管理人登记是否成为基金合同终止的理由

根据《证券投资基金法》规定的公募基金法定终止条件，公募基金管理人“被依法取消基金管理资格的”，基金管理人职责终止。而基金管理人职责终止后六个月内无新主体承接的，基金合同得以终止。针对“被依法取消基金管理资格”，人大法工委有关《证券投资基金法》的释义[10]进一步解释为国务院证券监督管理机构作出的取消基金管理人资格的行为。对于实践中较为多见的由中基协注销基金管理人登记的情形，是否可能构成“被依法取消基金管理资格”呢？

1. 公募基金管理人和私募基金管理人设立要件不一。公募基金管理人设立以行政审批为要件，而私募基金一般不以行政审批为设立要件。对于公募基金管理人，《证券投资基金法》第十三条明确规定其设立应当具备法定条件且经过国务院证券监督管理机构批准，从而公募基金管理人需经行政审批得以设立。

而对于私募基金管理人，《私募投资基金监督管理暂行办法》规定其设立不以行政审批为要件。[11]由此，私募基金管理人自依法完成工商设立登记后得以成立。《私募投资基金监督管理暂行办法》进一步规定，私募基金管理人应当向中基协申请登记。中基协系基金行业的自律性组织，负责办理私募基金管理人登记及私募基金备案，但该等登记和备案是对私募基金业务活动的自律管理，与行政审批无涉，应为中基协行业自律管理行为。

2. 中基协注销管理人登记属自律处分而非证监会的行政监管措施。对于中基协注销基金管理人登记，相关情形主要散见于对私募基金的相关规定中。[12]主要包括：基金管理人自行申请注销登记；依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的；被列入失联机构、满三个月且未主动联系协会并提供有效证明材料；违背及时备案私募基金相关要求的；被司法机关、监管部门调查认定不再符合登记规定等。实践中，对于高级管理人员失联，涉嫌非法集资的基金管理人，也存在被中基协注销私募基金管理人登记的案例。[13]《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》中对常见情形进行了概括，可供参考。[14]

值得注意的是，私募基金管理人依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产而被中基协注销登记的，其本身构成“基金管理人职责终止”的其他情形，故而可能导致基金合同终止。对于因其他情形而被中基协注销登记的，从严格适用法律以及依据《私募基金投资备案须知》第二十二条[15]管理人对私募投资基金的职责不因协会注销管理人登记等自律措施而免除的角度，中基协采取的该等自律措施未必构成前述“被依法取消基金管理资格”的情形。此外，对于管理人客观上丧失继续管理基金的能力等情形，基金合同及风险揭示书应当对包括清算在内的应急处置预案和纠纷解决机制予以明确约定。[16]故如出现该种情形，可依据合同约定解决纠纷。

（五）契约型基金清算的一般流程

契约型私募基金满足清算条件后，应进入清算程序。结合相关规定与实践操作经验，我们就基金清算的主要步骤梳理如下：

二、在无法自行清算的情况下，契约型基金能否进行司法清算

满足基金清算条件并不意味着基金得以自动进入清算，需要由管理人、基金份额持有人大会决议或特定情形下其他主体启动清算程序。而在管理人和基金份额持有人存在较大争议、基金底层投资退出困难、基金存在严重亏损、管理人失联或涉嫌刑事犯罪等情形下，管理人一般可能不会主动推进清算，而基金份额持有人大会在实践中也面临诸多难以甚至无法召开的困境。这种情况下基金清算条件虽然满足了，但是基金却无法自主清算，基金份额持有人难以通过清算有序退出。实践中，基金份额持有人此时多选择通过起诉管理人等方式维护权利，那么契约型基金份额持有人或者其他利害关系人是否可以借助司法清算程序实现清算退出呢？

（一）基金核心组织形式和司法清算规定概览

目前我国基金多以公司型、合伙型和契约型三种主要模式设立。其中公司型基金因以公司为组织形式，所以适用《公司法》的相关规定；合伙型基金因以合伙企业为组织形式，适用《合伙企业法》和《民法典》的相关规定；而契约型基金本身不具有法律实体地位，目前在法律层面可根据其对应的法律关系等情况，选择适用《信托法》《证券投资基金法》和《民法典》的相关法律规定。

所谓司法清算，亦即强制清算，是指法院介入清算程序的制度，具体而言，包括法院指定清算人、监督清算程序或当清算出现障碍时请求法院排除妨碍等。目前公司型基金多得以司法清算；合伙型基金得由法院指定清算组，且根据《民法典》的规定，具备比照公司型基金在整个清算过程得以司法清算方式进行的理论空间和少量案例支持；而契约型基金缺乏司法清算的法律基础和司法实践。

（契约型基金图示脚注[17]）

（二）三种类型基金司法清算的详解

1. 公司型基金的司法清算

公司型基金可援引最高人民法院已出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（下称“《公司法司法解释二》”）及《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（下称“《强清纪要》”）已有规定进行司法清算。在满足清算条件时，法院得以指定清算人、监督清算程序、排除妨碍清算的情形等，使得整个清算程序得以在法院对于强制清算案件的审理下有序进行。

2. 合伙型基金的司法清算

合伙型基金的司法清算主要以《合伙企业法》和《民法典》为法律基础。从《合伙企业法》角度，《合伙企业法》第八十六条规定“自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人” [18]，即为法院指定清算组提供了法律依据。但是随后法院是否得以介入清算程序尚缺乏法律依据，由此导致理论上对于法院指定清算组后由清算组进行的清算到底是否构成司法清算存在很大争议。

而从《民法典》角度，结合法律体系解释，《民法典》第一百零八条规定“非法人组织除适用本章规定外，参照适用本编第三章第一节的有关规定”；而第三编第一节对法人清算作出了相关规定，其中第七十一条明确“法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定；没有规定的，参照适用公司法律的有关规定”，故合伙型基金的清算可参照适用公司法律的有关规定。《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》中亦明确了合伙企业等非法人组织解散清算的启动方式“可以分为自行清算（普通清算）与强制清算（特别清算）……后者系非法人组织解散后未在法定期限内确定清算组成员进行清算的，主管机关或者人民法院（应当事人申请）指定有关人员组成清算组进行清算”，并进一步明确“本法和各种非法人组织单行法对非法人组织解散清算规则基本上没有具体规定，应当结合每种或者每个非法人组织的具体情况，合理参照借鉴《公司法》及其司法解释有关清算的规定确定非法人组织清算的实体和程序规则”。[19]因而，结合《公司法司法解释二》以及《强清纪要》，合伙型基金在符合申请司法清算条件的情况下，具有强制清算的理论适用空间。实践中也有多地法院对合伙型基金的强制清算或通过司法介入指定清算人持支持态度[20]。（具体可参见王囝囝、郝朝晖、李盛：《基金争议解决（二）：合伙型基金可以进行司法清算吗？》一文）。

3. 契约型基金的司法清算

对于契约型基金，虽然理论界有观点认为商事信托具有商事组织属性[21]，但也有学者指出该种特殊的商事组织形式和公司、合伙等商事组织形式存在显著差异[22]。《民法典》第五十七条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”第一百零二条规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。”结合《信托法》第二条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条与实践中的一般观点，契约型基金是以基金合同为核心进行设立和运作的，由基金管理人作为受托人管理与处分基金财产，其并非独立民事主体，无法以其自身名义从事民事活动。[23]依据目前法律规定，援引《民法典》有关法人清算或者非法人组织参照法人组织规定的法律解释体系支持契约型基金的司法清算可能存在较大争议。

感谢陈超俊律师、赵欣然律师对本文作出的贡献。