引言

2022年6月21日，根据所谓《维吾尔强迫劳动预防法案》（Uyghur Forced Labor Prevention Act，下称“UFLPA”）下预定时间表，美国海关与边境保护局（the Customs and Border Protections，下称“CBP”）关于所谓“涉疆强迫劳动货物”的进口执法正式开始实施。根据UFLPA的相关要求，为明确后续执法具体标准和要求，在6月13日和6月17日，CBP以及所谓强迫劳动执法工作组（Forced Labor Enforcement Task Force，下称“FLETF”）牵头部门美国国土安全部（Department of Homeland Security，下称“DHS”）先后发布了《UFLPA下进口商操作指引》[1]（下称“《指引》”）以及《防止涉华强迫劳动货物进口的战略报告》[2]（Strategy to Prevent the Importation of Goods Mined, Produced, or Manufactured with Forced Labor in the People’s Republic of China，下称“《战略报告》”），对UFLPA后续进口执法的相关规则、监管要求进行了相应说明。从《指引》和《战略报告》的相关内容来看，UFLPA的相关执法从法律依据、具体措施和相关处理流程上而言，与原基于《1930年关税法》第307条规定[3]下发布的暂扣令（Withhold Release Order）所开展的进口执法流程均发生了较大的变化，这要求企业务必引起重视。在本文中，我们会对《指引》和《战略报告》中的新机制以及UFLPA后续对企业国际贸易活动的影响进行解读，并从实务视角就相关应对措施与大家进行探讨。

一、      UFLPA实体清单：新清单下的新风险

在《战略报告》中， DHS根据UFLPA第2(d)(2)(B)节要求设置了一个全新的管制清单，即UFLPA实体清单。根据《战略报告》中的相关说明，符合以下标准的实体将被列入UFLPA实体清单，而任何供应链中涉及该等实体的商品将基于UFLPA“可反驳推定”的原则不得进入美国任何港口[4]：

1）        所谓在新疆地区全部或部分采用“强迫劳动”从事开发、生产或制造业务的实体；[5]

2）        所谓与“新疆政府合作从新疆地区招募、运输、转移、接收强迫劳动人员”的实体；[6]

3）        将上述两类实体所生产产品从中国出口至美国的实体；[7]

4）        从新疆地区或从新疆相关政府部门（包括但不限于新疆生产建设兵团）处采购“扶贫计划”“对口支援计划”或其他美国认定涉及所谓“强迫劳动”的政府劳务计划所生产产品的实体。[8]

根据上述标准可以明显发现，可能被列入UFLPA实体清单的实体并不限于新疆当地的实体，任何与新疆地区有直接业务往来、大规模雇佣新疆地区员工的其他省份企业乃至境外企业均存在被列入UFLPA清单的风险。事实上，根据首批公布的UFLPA清单[9]我们可以发现，将近1/4的实体并不位于新疆，而是分布在江苏、河北等多个省份。

同时，我们也注意到，根据《战略报告》说明首批公布UFLPA实体清单中共计涉及20家中国企业，其构成来源为CBP现行发布的涉疆暂扣令中所涉及的实体以及前期美国商务部（Department of Commerce，下称“DOC”）产业与安全局（Bureaus of Industry and Security，下称“BIS”）以涉疆为由列入出口管制实体清单的部分实体所构成的。诚然，从主管部门、列入清单的理由、产生的法律后果来看，UFLPA实体清单和BIS实体清单具有以下一系列不同：

但是，根据《战略报告》中所体现的美国国土安全部和商务部以及其他部门的紧密联动表述，在UFLPA的后续执法和监管中，以下趋势值得进一步关注：

1）        列入UFLPA实体清单是否会进一步加大相关实体列入BIS实体清单（甚至是美国财政部海外资产管理办公室OFAC主管下的SDN清单）的风险，或反之亦然？

2）        目前部分中国实体虽未被列入第一批UFLPA实体清单，但部分已经因所谓涉疆原因而被列入BIS实体清单，相关情况是否会成为UFLPA执法的重要红旗警示，导致相关中国实体后续向美国的出口活动同样会受此影响？

3）        《战略报告》中声称，美国国土安全部可以就UFLPA实体清单内实体所涉及的所谓“强迫劳动”问题采取进一步措施，包括移交美国国土安全调查局（HSI）和美国司法部（DOJ）进行刑事调查。因此，被列入UFLPA清单后，除了目前所知的货物进口禁令外，哪些民事和刑事风险需要相关实体（如包括但不限于在某些情况下是否会追究中国企业的法律责任）进一步评估，也是有待探讨的问题。

总的来说，一旦未来UFLPA实体清单、BIS实体清单等制裁“黑名单”以及其他政府监管部门后续执法活动中在上述方面体现出联动的趋势，那么对于相关企业而言，其所面临的风险毋庸置疑将是全方位、多层次的，对于企业的经营压力不言而喻。

二、      尽职调查指引：“可反驳推定”下的新义务

如我们在此前发表的相关文章所述[10]，自UFLPA发布伊始，其第3节所提到的“可反驳推定”原则便引起相关业界的广泛关注。在前期意见征求阶段，大量公众意见均表示“可反驳推定”原则下，进口商的证明义务过重，标准不清晰，在后续执行中难以操作。而本次在《战略报告》与《指引》中，针对UFLPA下基于“可反驳推定”原则的尽职调查义务，发布了相对较为明确的合规指引和建议。总体而言，无论是基于《战略报告》还是《指引》相关合规指引可以归纳为两部分：尽职调查相关合规要求和供应链溯源相关要求。这两部分内容分别从企业合法用工内控管理和供应链管理两个维度，对CBP就UFLPA下进口商的合规义务和证明义务进行了相应的澄清。其具体要求分别如下：

1.    尽职调查要求

根据《战略报告》和《指引》，美国进口商在UFLPA下需要提供详实的记录以证明其合规尽职调查囊括了以下方面的内容：

1）        关于所谓“强迫劳动”尽职调查应涵盖供应商及相关利益相关方，以评估其可能存在的涉及所谓“强迫劳动”风险。这包括对供应商本身用工和原材料来源的审查，也应包括可能对相关业务产生影响的相关方，例如供应商的上级供应商或供应商的承包商的审查；

2）        对供应链整体情况的全面了解，并评估整个供应链中从原材料到成品（如从棉包到服装成品）的所有所谓涉“强迫劳动”风险。即从货物和生产环节的角度在整个供应链中自上而下逐级分析每一个生产环节的相关情况，包括相关原材料的原产地、具体生产工艺用工情况和生产地点、供应链每一级的具体交易安排等；

3）        书面的供应商合规准则和标准以告知供应商禁止涉及所谓“强迫劳动”业务。相关合规准则不仅应当在公司内部刊发，还应当通过列入在和供应商合同中加入相应条款、要求允许对供应商的相关生产场地进行核查、要求供应商通过自查和委托第三方检查的方式评估相关业务风险、要求供应商针对审计结果采取改正措施、追踪供应商是否按照合规准则要求履行相应合规义务、要求或监督次级供应商遵守相关合规要求等方式明确约束供应商不得涉及所谓涉“强迫劳动”行为；

4）        对公司相关员工和供应商开展有关UFLPA下相关合规要求的培训。相关培训应当明确告知UFLPA下的各项限制性要求与合规义务，包括供应链中涉及UFLPA实体的风险、实施相关合规准则的必要性等。其中，进口商员工的相关培训中应当包含在供应商选择和合同签订流程中如何消除所谓涉及“强迫劳动”风险的要求；

5）        对供应商的合规监管机制，以监督供应商是否存在所谓涉及“强迫劳动”风险。该等合规审计的核心因素包括：对相关供应商生产场地工作时间的突击访问，以评估员工涉及所谓“强迫劳动”的情况、根据国际劳工组织合规指引的要求核实相关用工是否存在所谓“强迫劳动问题”等。相关审计应当包括对供应商是否参与中国劳动力转移项目情况的核实，如是否接受来自新疆地区的少数民族[11]员工、是否确保供应链上所涉及的所有工人均是自愿参与等等。

6）        相关救济和改进措施。一旦发现供应链中存在所谓涉及“强迫劳动”，进口商在采取相关救济措施前应当禁止相关货物进入美国。如果因为中国当地1）        法律法规和政策环境因素导致无法进行所谓“改进措施”时，进口商可以采取终止与相关供应商合作的方式进行纠正。

7）        独立的第三方审计。进口商可以通过独立第三方审计对其尽职调查体系的运行有效性进行审查和背书。进口商应当定期开展相关第三方审查来对其尽职调查体系进行审核。

8）        定期对尽职调查体系运行情况进行公示。美国国土安全部和CBP鼓励进口商定期将其尽职调查体系运行情况进行公示，以让公众知晓其供应链是否涉及所谓“强迫劳动”问题。

不难看出，上述八点尽职调查合规要求在实际操作中对美国进口商提出了非常苛刻的要求，考虑到中国现有反制立法，部分要求在中国落地实际不具有可行性，甚至可能会对美国进口商及其供应商带来中国法下的合规风险，这一点也需要企业引起足够重视。

2.    供应链溯源

在供应链溯源方面，《战略报告》和《指引》同样提出了非常严格的要求，大致而言，相关证据要求可以分为以下几类：

1）        关于供应链整体情况的证据。这包括以下内容：

(i)            关于整个供应链的完整描述，例如进口产品的成分来源、所有生产工艺、包括发货人和出口商在内每个实体在整个供应链中所扮演的角色等等；

(ii)          就供应链中各方的关联关系，应当依照19C.F.R§ 152.102(g)节下关于海关估价的特殊关系认定标准进行认定；

(iii)         包含每个生产环节的完整供应商清单，其中应涵盖供应商名称、地址、电话号码等相关联系方式；

(iv)         所有生产环节所涉及的公司和主体的不涉及所谓“强迫劳动”的承诺书。

2）        关于商品及其成分的相关证据。这包括以下内容：

(i)            订单；

(ii)          所有供应商和次级供应商开具的销售发票和收汇记录；

(iii)         装箱单；

(iv)         生产的物料清单；

(v)          原产地证明；

(vi)         支付记录；

(vii)        卖方的库存记录，包括出入库记录；

(viii)       发货记录，包括载货清单、提单；

(ix)         买方的库存记录，包括出入库记录；

(x)          进出口记录。

3）        关于生产者的相关证据。 这包括以下内容：

(i)            在1）和2）部分中与商品和原材料相关的证据；

(ii)          生产者的生产记录。相关生产记录应当确保CBP可以对物料使用情况进行追踪，应当包括：生产订单、工厂产能情况报告、进口商或第三方审计机构对工厂的现场核查报告、原材料投入与产出匹配的相关证明材料；

(iii)         其他可以证明相关产品并非经由所谓“强迫劳动”生产的记录。

显而易见，在供应链溯源方面，美国国土安全部和CBP目前所给的相关记录和证据要求同样非常严苛，只有在相关企业对供应链上游具有较为完整的控制能力的前提下才有希望实现，这在未来预计也将会是相关企业所面临的严峻挑战。

三、      UFLPA下的进口执法：新制度和新要求

根据《战略报告》与《指引》，自2022年6月21日起，美国对所谓涉疆“强迫劳动”货物的进口执法将依据UFLPA开展，并全面取代原CBP基于《1930年关税法》发布的涉疆暂扣令的执法规定。虽然其具体执法程序仍为扣押、排除（即禁止相关货物在美国清关）和没收三种[12]，但与原暂扣令下的执法相比，在法律依据和适用程序方面可能会略有不同，具体差异如下所示：

显而易见，与原暂扣令下执法相比，关于海关暂扣货物的复议时限更为紧迫，而证明要求却大幅提高，对于企业而言，其实际的举证要求和压力骤增。此外，就提起复议的主体而言，主要是美国进口商，而作为配合举证或维权的中国出口及制造企业而言将面临更多压力和挑战。

另外需要注意的一点是，在原暂扣令执法体系下，CBP对进口货物的没收必须依据强迫劳动调查结论（findings）作出，而截至目前现行有效的强迫劳动调查结论仅有9个，其中5个涉及中国。而在UFLPA机制下，CBP将直接推定来自中国新疆地区以及UFLPA清单实体的货物属于涉及强迫劳动的产物，无需进行进一步判断即可直接对相关货物采取排除措施或进行没收。这一点同样也大幅提高了进口商在美国进行清关时的风险。

四、      UFLPA相关潜在民事及刑事责任

一是，被列入UFLPA实体清单。如果非美国主体被发现谎报其货物的原产地，隐瞒其来自新疆地区的事实，FLETF的任何成员机构均可建议将该主体加入UFLPA实体清单。未来涉及将对UFLPA清单实体的进口活动适用可反驳推定。

二是，CBP可以扣押、排除或查封和没收违反UFLPA的货物。但是，CBP《进口商指引》表明，可能被适用可反驳推定的货物进口商可选择在货物接受美国海关处理前立即将其货物出口至其他地方。如果货物被扣押，进口商可向港口主管申请许可，以出口或销毁被扣押的货物，只要货物尚未被查封。如果有合理理由（probable cause）认为存在违反美国海关法或其他由CBP关于特定财产强制执行的法律的行为，CBP可以对该批货物启动查封程序。

三是，CBP还可能对进口商违反相应法律法规的行为进行罚款，采取单处罚款或与查封货物并罚。美国海关法律禁止通过任何重大虚假陈述（material and false statement）或任何重大遗漏（material omission）将任何商品引入美国市场。无论该声明或遗漏是否导致美国损失任何关税、税费或费用，该禁令均适用。如果声明或遗漏有可能导致CBP改变关于商品是否可以入境的决定，则该声明或遗漏将被认定为“重大”。如果新疆公司或个人伪造其产品的原产地则将属于这种情况。

四是，如果存在故意不当行为，美国司法部（Department of Justice）可根据禁止故意向政府作出虚假陈述和共谋欺诈政府行为的法条追究相应主体的刑事责任。例如，在故意欺骗的情况下，违法者可被处以以下刑事处罚（单处或并罚）:（i）对个人最高罚款250,000美元，对公司最高罚款500,000美元；或（ii）最高五年的监禁。如果进口商采取故意污损、破坏、移除、改变、覆盖、模糊或涂去的方式以隐藏原产地标志，也可能受到刑事处罚，处罚范围为：（i）第一次违规可被判处最高100,000美元的罚款或最高一年监禁，或两者并罚；或（ii）对第二次或任何后续违规行为定罪后，处以最高250,000美元的罚款或最高一年的监禁，或两者并罚。

鉴于UFLPA在2022年6月21日才正式全面生效，其更有可能针对美国进口商而非向美国出口的非美国实体追究民事或刑事责任，但对于CBP将如何执行UFLPA或违反UFLPA的后果仍需要持续关注，尤其是对中国和其他向美国出口的非美国主体而言。

五、      新机制下，企业应如何应对

从上述内容不难看出，UFLPA机制下美国的进口执法预计会对整个中美贸易所涉及的供应链合规和监管要求带来巨大的冲击，也势必会对众多企业带来全方位的挑战。如果需要应对UFLPA后续可能带来的冲击，我们建议企业不妨从以下四个方面着手准备：

第一，相关企业需要对公司供应链风险情况进行全面的评估和梳理。虽然目前UFLPA下的相关合规义务和供应链溯源证明要求十分严苛，但是总体而言，其要求还是相对清晰的。企业可以参照其供应链溯源情况对自身整体供应链风险进行评估，包括：相关产品对美国市场的依赖程度、现有记录保存是否完善，足以应对UFLPA的相关证据要求、上游供应链中哪些环节属于薄弱环节并可能会在潜在的CBP进口执法中被其质疑，是否可以有相应的替代证明方案或救济措施等。需要提示的是，根据UFLPA生效前的暂扣执法案例来看，有多家位于中国境外的公司在美国进口中也因涉疆问题而受到了CBP的暂扣执法，美国国土安全部在《战略报告》中也着重提出了对于新疆地区产品通过第三国和中国其他地区经加工后间接流入美国的可能性。因此，此类评估可能不仅仅是直接从新疆地区采购货物的企业需要进行，只要上游原材料涉及例如棉花、多晶硅、番茄等高风险产品的企业，无论其自身或直接供应商是否位于新疆，均有必要进行此等风险评估，并给予风险评估的结果自身业务进行相应调整。例如，包括但不限于完善供应链的溯源管理机制、对风险业务和供应链进行拆分以避免对美国市场造成影响等。

第二，需要慎重考虑UFLPA相关监管要求在中国以及涉华交易中的落地实施。如前所述，在中国《反外国制裁法》和《不可靠实体清单规定》等相关反制立法业已颁布实施的背景下，UFLPA现有供应链监管要求是明显与中国相关法律法规相冲突的，贸然在中国要求按照UFLPA的相关要求进行相应承诺、排除特定员工和原材料来源，会直接违反中国的相关法律法规，对企业带来相应法律风险。特别是《反外国制裁法》第十二条[13]对于境外歧视性限制措施的阻断义务是具有域外效力的，这意味着即使是中国境外的实体，违反相关规定，也可能会招致中国法下的相应法律责任。此外，如果对外提供相关所谓证据资料，还要充分评估是否存在涉及违反中国国家安全及数据安全方面的法律风险。因此，该等潜在重大法律风险对于许多习惯于照搬境外总部合规要求的跨国企业而言尤其需要引起重视。建议相关跨国企业在华相关人员在与总部就UFLPA相关要求进行沟通时，也应明确向总部提示中国法下的潜在后果和风险，以避免因为简单执行总部合规要求对中国业务和市场带来严重负面影响；

第三，企业需要密切关注UFLPA的后续执法措施和动作。CBP海关边境执法在6月21日刚刚开始实施，相应除《战略报告》和《指引》外，后续美国国土安全部、CBP、劳工部、国务院、商务部等相关部门可能会有进一步的细化措施和联动机制来完善具体执法要求，例如通过海关预裁定（binding rulings）的形式，基于个案，对特定产品的证明和执法尺度予以进一步明确。与此同时，除了海关边境执法外，企业还需关注UFLPA的其他后续执法措施可能带来的风险影响。例如UFLPA第五节规定了美国总统应当在UFLPA生效后180天内向国会提交《临时报告》（Interim Report），根据《维吾尔人权政策法》第6(a)(1)节要求，列明所谓“因强迫劳动等因素，侵犯维吾尔族等新疆少数民族人权”的实体和个人，并施加相应经济制裁。对于虽不满足《战略报告》所称列入UFLPA实体清单实体标准，但可能因为从事监控、基因测序等相关行业，而被美国认定所谓“侵犯人权”的相关实体（如目前因该等原因被列入实体清单的部分企业），后续不排除会基于UFLPA该条规定而被列入SDNs清单等制裁清单的可能性，此类风险不能不予以高度警惕。

第四，企业应当提前做好面临CBP边境执法的应急预案。如前所述，在UFLPA的边境执法机制下，从扣押开始留给企业的反馈时限非常短促，且证据要求非常之高，对于企业而言，仓促之间又较大概率无法准备出CBP所需的相关资料，很可能会导致财物两失。就这一点而言，企业有必要预先做好面对CBP边境执法的应急预案和相应准备。考虑到CBP对于资料的严苛要求，可行的应急预案除了包括如何全面、如实提供CBP所需的相关资料外，也应当考虑一旦CBP对货物采取扣押、排除或没收等相关措施时，如何最大程度上进行风险控制和减损。可以考虑的相关措施包括：在合同中设置相应条款中对货物交付和风险转移进行特别约定，在不可抗力或情势变更条款中予以特别说明，要求合同相对方作出特定的陈述和保证等，企业可以基于自身在交易和供应链上下游所处的不同位置，提出相对应的应对方案和要求。

结语

在现有国际局势下，国际贸易和投资领域的不确定风险也越来越多，除了UFLPA的全面实施以外，相信大家也关注到了近期美国可能对《美国竞争与创新法案》进行进一步修订，追加境外投资审查规定的新闻。未来企业的跨境业务开展过程中，对于潜在的合规风险有必要作为核心问题去看待并投入充足的资源去防范和解决。我们也会关注UFLPA和其他美国相关立法的进一步动作，并第一时间带来我们的解读。

*感谢樊佳欣和金杜美国办公室Michael Amberg律师对本文作出的贡献。