亡羊补牢，犹未晚矣——一文详谈食品召回 （上篇）

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阅读提示：食品召回总体上是一项危机处理行为，以问题食品的出现为前提，解决的是如何最大程度降低食品问题带来的影响和危害。妥善处理召回，关乎企业的声誉、影响企业的品牌、牵涉企业的责任、甚至个人刑事责任。妥善以及合规的完成召回，就是把握住企业和个人风险的最后一道闸门。低估和忽略食品召回的合规性，带来的可能是风险的滚滚洪流。

限于篇幅，本文分为上下两篇，本篇讨论食品召回范围、食品召回的实施主体，以及食品召回责任与潜在价值；下篇详细讨论食品召回的全流程和相关要求，以及食品召回的合规建议。

推荐阅读人群：食品企业高管、合规管理人员以及其他的业内人员。

引言

据国家市场监督管理总局（“市监总局”）统计数据显示，近三年全国召回食品相关产品数量分别为2022年91.8万件，2021年393.2万件，2020年61.6万件^[1]。食品安全问题可能波及广泛的社会不特定群体，直接影响身体健康和生命安全。因此，特定情形下，食品生产经营者应当履行食品召回的法律义务。同时，食品召回也是食品生产经营者预防食品安全危机、控制食品安全风险的有效手段。

2004年《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》（已于2015年11月27日废止）首次提出了“实行不合格食品的退市、召回、销毁、公布制度”。2007年《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》规定了主动召回和责令召回两种具体的食品召回方式。同年随后颁布的《食品召回管理规定》（“《规定》”）（已于2020年7月13日废止）是第一部专门针对食品召回的部门规章。2009年《食品安全法》（“《食安法》”）将“建立食品召回制度”上升到了法律的高度。2015年原国家食品药品监督管理总局制定《食品召回管理办法》（“《办法》”）及其实施意见^[2]，我国食品召回制度日趋完善。

我们整理了涉及食品召回的现行法律法规如下表1。其中最主要的法律法规是以下四部：对食品召回仅做概括性规定的《食安法》《食品安全法实施条例》（“《食安条例》”）；对食品召回做较为全面和细致规定的《办法》《实施意见》。亦有涉及食品召回的规定散落在其他部门规章和各类规范性文件中。至于具体的法律适用问题，适用《办法》召回的食品有：1）普通食品；2）特殊食品：包括保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方食品等；3）食品添加剂。但是在特别法中有特殊规定的食品还应遵守特殊规定^[3]。一例特殊情形是，销售者、集中交易市场开办者召回食用农产品应适用《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》而非《办法》，其他食品生产经营者召回进入批发、零售市场或者生产加工企业后的食用农产品，只能参照《办法》，而不能直接适用。

（表1）

一、哪些食品必须召回？

召回针对的是不安全食品[5]。且此处“不安全食品”并非仅指单件食品，而是指同一批次的全部食品。这是因为，食品召回保护的是不特定消费者的利益，旦凡同批次食品中有某一具体食品“不安全”，则该批次食品均为必须召回的不安全食品。其中，“同批次”[6]是指同一次投料、同一条生产线、同一班次生产。

根据《办法》、《食安法》，不安全食品可分为以下几类：

1. 明确禁止生产和经营的食品

明确禁止生产和经营的食品主要分为两种：一是法律法规明确禁止生产、经营的食品、食品添加剂和食品相关产品，包括但不限于《食安法》第三十四条所的以下12种禁止情形；二是不符合食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。

（1）法律法规禁止生产经营

《食安法》明确列出了12种禁止生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品。具体见下表2，这些均属不安全食品，必须召回。同时，其他法规包括地方法规明确禁止的情形也在召回范围之列。

（表2）

根据以往公开的召回公告，明确禁止生产经营的食品被召回主要集中在以下情形：1）微生物污染；2）农药、兽药残留超标；3）食品添加剂超范围超限量使用；4）食品标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期；5）无标签的预包装食品、食品添加剂；6）其他质量指标不达标等。

（2）不符合食品安全标准

单独列出本类，是基于该类型与许多企业高度相关，很多企业的产品本身有可能并不会直接造成生理伤害，但可能为违反特定的安全技术规则，典型的比如食品标签规则。因此，即便产品本身没有毒害性，企业仍可能基于违反相关标准而面临召回的要求。

此处的“食品安全标准”包括本身具有强制性的食品安全标准，也包括仅由于被企业采纳而标示于产品，但原本不具有强制性的标准。前者是按照《食安法》的管理和规定，食品领域必须强制执行的标准，如强制性国家标准、强制性地方标准[7]。违反强制性国家标准和强制性地方标准的食品显然属于不安全食品。后者本身不具有普遍的强制性，如企业标准、团体标准、推荐性国家标准等。但值得提醒的是，根据《产品质量法》和《食安条例》第七十四条[8]，食品企业一旦使用并标注执行企业标准、团体标准、推荐性国家标准等，该食品同样必须符合其标注的相应标准，出现不符标准情形仍可能被认定为不安全食品。

2. 证据显示已经或可能危害人体健康的食品；

此类型食品亦需召回，现行法规未见详细解释，按照《规定》，此类不安全食品至少包括以下几类：1）已经诱发或可能引发食品污染、食源性疾病的食品；2）已经或可能对人体健康造成危害甚至死亡的食品。需要特别注意的是，食品安全纠纷案件中消费者往往难以证明其身体受到的损害与食品存在因果关系，因此“有证据证明危害”不能僵化理解。例如，在(2021)鲁02民终4838号案件中，法院认为有证据表明预包装酒品并非通过合法渠道进货并销售，即属于“有证据证明对人体健康已经或可能造成危害”。

豁免召回的情形：

尽管违反食品安全标准会导致召回，但食品安全标准涵盖范围广。对每一疏漏均要求企业召回，无疑会过度加重其负担。因此，法规允许在某些情境下选择自愿召回，例如标签、标志或说明书存在瑕疵，但不含虚假信息、无误导风险、不致健康损伤。此时，食品经营者有权自行选择是否召回，但应纠正所述瑕疵。

如何认定“瑕疵”，这在实践中往往极为考验企业，根据一些地方的规定（需要注意，未必具有普遍的实践认可效力），如下情形可能被认定为构成瑕疵：

• 含有不会产生错误理解的错别字、繁体字；
• 标点符号、标示单位（如：“千焦（kJ）”误为“KJ”），规格或净含量的格式存在轻微错误（如：“1kg”标注为“1000g”）；
• 食品包装标准编号印错，如“GB/T 1354”误为“GB 1354”[9]；
• 标签-营养成分表数值符合检验标准，但数值标注时修约间隔不规范。如按照《预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011），能量、蛋白质、饱和脂肪酸的修约间隔分别为1、0.1、0.1，但误标为“能量920.3千焦、蛋白质2.11克、饱和脂肪酸12克”；
• 标签未满足《预包装食品营养标签通则》4.1项“更加醒目”的要求，例如，某成分与其他成分相比未明显突出[10]；
• 生产日期、保质期标注位置不符，如标明“保质期见包装顶部”，但实际在包装底部。

企业在寻求豁免召回适用时，需要慎重，尤其是在很难有明确的国家级或当地法规支持的情形下，应当综合分析和判断，必要时寻求第三方的分析意见，以最大化的降低风险。

二、谁来实施食品召回？

食品召回的方式有主动召回和责令召回（详见下篇）。无论具体召回方式，我国的食品召回采取以食品生产者为主，食品经营者为辅的模式。召回的义务主体视具体情况可能为食品生产者、食品经营者、进口食品的进口商。

国家市监总局负责指导全国食品召回的监督管理工作，县级以上地方市监部门负责监督管理本行政区域内的食品召回工作。

（1）食品生产者

食品生产者一旦知悉其生产经营的产品属于不安全食品的，必须主动召回。

（2）食品经营者

一般来说，是否召回不安全食品由食品生产者最终决定，食品经营者在召回工作中仅承担配合义务。在知悉食品生产者召回不安全食品后，食品经营者不仅应当按后文要求停止经营，还应当在其线下门店、网络店铺等经营场所的醒目位置张贴由生产者发布的召回公告（通知），并配合食品生产者采取其他措施以开展召回工作。

食品经营者只在以下两种情况负有独立主动召回的义务：1）不安全食品由经营者造成；2）生产者无法确定或已破产，使得食品无法被召回。

（3）进口食品进口商

对于进口食品，因生产者在境外，食品进口商需按照《进出口食安法》主动召回不安全食品。

三、食品召回责任和潜在价值

食品召回作为一项法律制度，显然，不履行或违规操作必然会涉及相关企业和个人责任。在履行召回的法定义务的基础上，很多企业容易限定在召回的负面影响中，而忽略合规召回带来潜在积极影响。

1. 食品召回相关的法律责任

（1）不履行召回义务与民事责任

虽然现行法律法规并未直接规定不履行召回义务会直接带来民事责任，但显然，企业未召回不安全食品可能进一步引发违约责任、侵权责任等。单件食品的售价或许不高，但同批次食品全面性、系统性“不安全”带来的后续民事赔偿责任，尤其是考虑到按照食品十倍赔偿的标准，民事责任的总额有可能远超货值。

（2）不履行召回义务的行政责任

不履行召回义务承担行政责任的具体情形包括以下两种：

• 企业被监管部门责令召回或者停止经营不安全食品后，仍拒不召回或者停止经营：根据《食安法》第一百二十四条，由监管部门处以下列行政处罚：1）没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；2）罚款：违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；3）情节严重的，吊销许可证。
• 若不属于上述“被责令后仍拒不召回或者停止经营”的情形，但是企业未主动召回不安全食品，或者企业在召回全流程中有其他违法之处的，应当根据下图《办法》中的规定受到相应行政处罚。需注意，在企业未主动召回不安全食品，而由市监局责令召回的情形下，企业常可能同时构成“不按规定限时启动召回”，或者“不按召回计划召回不安全食品的违法行为”[11]。

除上图行政罚则以外，若不按照规定召回或者停止经营不安全食品的，根据《食品生产经营风险分级管理办法》，下一年度此食品生产经营者的风险等级信用评级可能调高一个或两个等级。

（3）不履行召回义务与刑事责任

与一般的食品违规不同，食品召回往往与刑事责任高度关联。

在食品行业，行刑衔接是一项非常重要的食品安全管理制度，即，特定条件下，涉及较高金额的食品违规事项，在进入行政处罚之前，需要首先进入刑事审查环节，确认是否满足刑事立案的条件。

因此，食品企业应当高度关注食品召回的所有环节，尤其是在食品本身存在实质性安全问题的情况下，需要高度审慎，确保召回的整个流程的高度合规性，以便降低刑事审查环节的风险。

容易误判的问题是，许多企业或许认为如果生产环节不存在主观故意等重大问题，就不会存在刑事责任的风险，但实际上，如果心存侥幸，甚至在召回环节存在严重的违规，比如明明知悉的情况下拖延甚至拒不召回、违规进行召回和处理等等。这些情况很可能导致行政机关无法排除当事人犯罪的“主观故意”，因而必须将案件移送公安机关[12]。因此，有可能依据上述违规事项认定为存在生产经营不安全食品类犯罪的主观过错。具体涉及罪名可能为“生产、销售不符合安全标准的食品罪”“生产、销售有毒、有害食品罪”“生产销售伪劣产品罪”“非法经营罪”。企业以及相关个人有可能引发刑事责任调查或最终承担刑事责任。食品安全领域无小事，绝非空言。

2. 减轻法律责任、降低经济损失

部分企业往往会因为各种因素，对于召回存在疑虑，但实际上，妥善履行召回义务，不但可以避免陷入更大的风险，也可以为自身降低损失。

（1）履行召回义务有助于减轻法律责任

虽然食品生产经营者依法履行召回义务，不能免除其应当承担的其他行政、民事、刑事法律责任。但仅就行政责任来说，若履行召回义务消除或者减轻食安风险，未造成危害后果的，根据《办法》和《食安条例》，可以从轻或者减轻处罚[3]；或者达到《中华人民共和国行政处罚法》规定“主动消除或者减轻违法行为危害后果”的程度，则应当从轻或者减轻处罚。如果违法情节轻微并及时纠正，且没有造成危害后果的，甚至不予处罚。已有如余市监处罚〔2023〕33号案件、扬市监处字〔2021〕6-06号案件、扬市监处字〔2021〕104号案件等，对积极履行召回义务的企业减轻罚款。另外，在积极履行召回义务过程中，企业也可同时召开专家论证会、聘请专家出具专家论证意见书等，证明食品安全风险极低，沪市监总处〔2021〕322021000064号案件和穗越市监食处字〔2021〕7号案件中的两家知名乳制品企业就曾通过此种方式减轻行政处罚。

即便在涉及刑事责任的情况下，履行召回义务虽然不一定能作为对社会危害性较高的犯罪行为的从轻、减轻情节，但在司法审判中，积极履行召回义务或能减少主观犯罪故意、减轻客观危害结果，因此可能成为酌定量刑情节而减轻刑事责任[14]。

（2）履行召回义务可能降低经济损失

履行召回义务能降低经济损失的常见场景有以下两种：

•  因企业履行召回义务，市监局对其从轻、减轻处罚，最终决定不予没收或者不予没收全部不安全食品。若此部分不安全食品召回后依法无须销毁，仍可作他用，则仍能为企业带来一定收益。比如：1）不安全食品的标签、标识等虚假标注不符合食品安全标准，但经补救后，在可以保证食品安全，则可以在明示补救措施的前提下继续销售；或者2）不安全食品进行无害化处理能够实现资源循环利用。比如，黄市监处罚[2022]289号案件中，在企业采取了二级召回后，市监局决定不予没收糖粉，此部分糖粉可经无害化处理后再利用。
• 若食品不符合食品安全标准，消费者除要求食品生产经营者赔偿损失外，还可以根据《食安法》第一百四十八条要求十倍支付价款或者三倍损失的赔偿金。但企业提前召回不安全食品或能避免此种超额赔偿，这是因为实践中企业常常能通过退货、换货或者略高于市场价回购等方式，从其他生产经营者、消费者处召回不安全食品。

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