食品企业要想稳步发展，首先要解决好自身卫生、仓储、物流等各环节的制度建设问题，保障企业内部的产品质量、食品安全和生产效率；除此之外，食品企业也必须重视对商标、专利、版权等各类知识产权的保护，从而在市场中抢占更多竞争优势。对于食品行业而言，知识产权的保护方式主要包括专利、商业秘密、商标、版权等。其中，商标和品牌是企业提升自身辨识度的重要工具，往往会得到企业更多的重视。同时，很多创新型企业也考虑为手中的核心技术递交专利申请，并以此在激烈的市场竞争中脱颖而出。然而，尽管专利可以为食品企业的相关产品（包括食品、饮料、包装以及机械设备等）以及方法提供较好的知识产权保护，其也有力所不能及之处——对于食品配方本身而言，诸多食品（包括饮料）企业最终选择将商业秘密作为其保护创新成果的更优形式，食品行业最经典的商业秘密就是可口可乐的独家配方。这和食品配方无形性、价值性、实用性和秘密性的要素特征紧密相关。
近年来，食品行业的商业秘密泄密案件依然频发，部分案件列举如下：
上述民事范畴内的案件之外，商业秘密亦会涉及刑事责任。著名品牌“老干妈”就发生过相关事件。2016年5月，老干妈公司生产车间工作人员发现本地另一家食品加工企业生产的一款产品与老干妈品牌同款产品相似度极高。老干妈公司相关人员认为此现象可能存在重大商业秘密泄露。同年11月8日，老干妈公司到贵阳市南明公安分局经侦大队报案，称疑似公司重大商业秘密遭到窃取。经警方调查发现，2015年11月，贾某以假名作掩护在本地另一家食品加工企业任职，从事质量技术管理相关的工作。办案侦查员依法搜查扣押了贾某随身携带的移动硬盘及内含的电子证据资料，并在其台式电脑中发现大量涉及老干妈公司商业秘密的内部资料。
那么，食品配方的商业秘密保护究竟可能有哪些“痛点”，又有哪些防控Tips？
痛点
1. 你的食品配方是商业秘密么？
商业秘密的侵权诉讼中，第一个问题就是原告必须证明自己的食品配方或相关工艺确实构成商业秘密。企业在这一问题上的第一反应往往是“保密措施，已经有了”，然而，现实往往没有那么美好，可能在保密措施方面出现各种问题，想一想，企业的保密措施有没有这些问题？
- 与掌握配方的核心员工有没有签署单独的保密协议？还是仅仅在劳动合同中做了简单的约定？
- 所有的信息有没有做分级分类保护？针对不同类别的信息是否设置了不同的保密措施？例如，是否针对不同文件设置了不同的归档、存放、借阅、复制、销毁规则？是否针对不同部门或负责不同产品不同业务线的员工设置了不同的域名、应用系统、网络系统、门禁系统账号或访问权限？是否针对向不同的供应商、客户、合作单位提供的信息做了专门的保密处理？是否针对企业内部涉密区域与非涉密区域做了物理隔离，并对外部人员的访问设置了相应审批备案程序？
- 对于没有申请专利的技术秘密，有没有可能已经被其他人申请了专利？
- 食品配方是不是只装在了核心技术人员的大脑里？而并没有装进合适的载体？
- 食品受保质期限制，原材料采购、生产的频次较高，导致商业秘密泄露风险也较高，是否全方位地做了相应的保密部署？
- 对于涉及在全国乃至全球广泛设置门店或业务网点的企业（例如现制饮品、小吃等领域的企业），是否针对相应的地理布局以及庞大的人员体系试行了有效的保密管理措施？
- 是否为符合相关合规要求（例如根据《预包装食品标签通则（GB7718-2011）》[1]的要求，预包装食品的标签上应标示配料表，标明各种原料、辅料和食品添加剂），而将本应作为商业秘密予以保护的信息向公众披露了？
2. 你的食品配方泄露了么？
尽早发现商业秘密泄露能够在早期阶段就减少损失。然而实践中，是否有可能存在下述情况，导致权利人难以及时发现商业秘密泄露：
- 日常沟通的过程中，技术骨干有没有可能将配方或工艺相关的信息拖动到即时通讯工具的PC端直接对外做了传输？
- 与合作伙伴在合作过程中，可能会涉及到商业秘密的共享。合作伙伴的保密措施是不是足够完善？或者合作伙伴的员工有没有可能泄露信息从而导致商业秘密的外泄？
- 合作的供应商和分销商是不是也有严格的保密措施？
- 员工离职的时候，有没有可能交回来的电脑里已经把对外提供配方的痕迹隐去？
- 尽管和离职员工签署了竞业禁止协议，但是是否有可能员工安排自己的亲属甚至看似毫无关联的人员开始创业或者直接入职到了竞争对手所在的机构？
- 已经离职的员工有没有持续联系在职员工，继续直接或间接地向原雇主的现任员工刺探相关最新的配方？
3. 你的食品配方和别人的确实相同么？
在商业秘密维权过程中，权利人需要完成的一项举证工作是证明侵权人所适用的配方与权利人自身的商业秘密存在实质性相同。在具体的案件中，法院或鉴定机构往往需要对原告和被告所持有的信息是否具有同一性进行比对或鉴定，从而判断该等技术信息是否在实质上相同。
食品领域（尤其是餐饮等领域）的配方、工艺、程序、火候等商业秘密很多时候依赖于传统的师承和从业者基于自身主观感觉与经验的细微调整，因而在认定“实质性相同”的过程中可能会较难找到一个可以量化的“抓手”，特别是在实践中，侵权方往往会对窃取的食品配方等技术方案进行一些表面上的简单修改，并以此主张其实施的技术与原告的商业秘密并不相同。这给权利人在维权阶段确认相关配方的同一性带来了障碍。从保护自身商业秘密的角度出发，食品企业不妨想一想：
- 自身产品配方的构成、配比、生产工艺等是否属于行业传统做法？
- 相比行业传统做法，自身产品是否具有独特的口味、香气、质地等感官特征？
- 相比行业传统做法，自身产品的配方、工艺等是否有独到、显著且可证明的特点？
- 记录食品配方的载体上是否设置了一般人难以察觉的专门的标记、编号或暗标？
4. 食品配方泄露的损失有多少？
损害赔偿问题也一直是商业秘密侵权案件中的一个重点和难点。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》[2]第十七条的规定，侵犯商业秘密行为所对应的赔偿数额，应当按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。尽管如此，一方面，侵权人的侵权获利在很多情况下难以取证；另一方面，部分企业（尤其是食品领域企业）自身对于具体商业秘密所涉及的产品研发投入可能并没有详细的记录或缺少足够具有相关性和证明力的证据，因此其主张的高额赔偿在很多案件中并没有得到充分的支持。
TIPs
针对上述问题，我们整理了以下TIPs，希望可以靶向精准解决痛点：
1. 涉密信息及时梳理。建立并严格执行内部的信息、文件管理和监控制度，对于企业食品配方的涉密信息，应当要求食品工程师等技术骨干定期对掌握的核心工艺的研发情况、载体、相关信息等进行整理和汇报，并应当对每次汇报的该等信息进行审核。同时，可以按照菜系和制作工艺，进行分类管理，并对涉密信息做到及时更新、归档，特别是需要做好相关的标记工作，例如通过添加特定的无害成分、使用特殊的编码系统或者在配方文档中嵌入隐蔽的水印等。
2. 分散管理很重要。对于食品配方本身及其载体，建议采取分散管理策略。对于完整的食品配方，确保只有少数关键人员知晓，也可以考虑将配方分解为多个部分，每个部分由不同的团队负责，如区分原料采购和生产过程的负责团队，降低单一员工泄露完整配方的风险；对于食品配方留存文件，选择性决定纸质文件和电子档案的比例，降低食品配方大范围被窃取或被破解的风险。
3. 全面标记不能少。对于食品配方的信息等设置能体现企业权属的标识，尽可能加大窃取者发现和去除该等标记的难度。在记录食品配方的载体中通过文字或标记标明对技术方案实施起到实质性效果的食品原料、加工步骤或制作工艺，如保健食品配方中决定保健功能的原料加工工艺，即使窃取者增减其他个别食品配料、加工步骤或制作工艺，亦可以充分证明其不足以产生实质性影响，与企业的食品配方构成实质性相似。
4. “噪声信息”考虑一下。通过在食品配方中引入一定量的噪声信息，可以使得潜在的窃取者难以区分哪些是有价值的商业秘密，哪些是无关紧要的噪声。这种混淆效应可以有效地保护商业秘密不被轻易识别和窃取。同时，噪声信息的加入增加了对商业秘密进行分析和破解的难度，窃取者需要在大量无关数据中筛选和识别出真正的商业秘密，这不仅需要更多的时间和资源，也提高了被发现的风险。
5. 分级分类是关键。在整体的商业秘密管理体系中，需要明确哪些技术信息构成商业秘密，并根据技术秘密的重要性、对企业的影响程度以及泄露后可能造成的损害，将技术秘密划分为不同的密级，如绝密、机密和秘密等，根据技术秘密的密级和特点，制定相应的保密措施，包括物理安全措施、技术保护措施、人员管理措施等，制定详细的商业秘密管理制度和操作流程，明确商业秘密的管理者、责任人、档案管理、申报审查、保密期限等内容。
6. 涉密人员严格管理。就食品配方保护事宜应当成立专门的日常工作组，严格控制相关信息的知情人数，并严明工作纪律。管理措施包括：
- 更新保密名单：及时更新内部可接触商业秘密的人员名单，确保只有授权人员才能访问敏感信息。
- 加强培训：对在职员工加强保密意识培训，提醒他们注意商业秘密的保护。
7. 离职管理要做好。针对高管或核心技术骨干的离职，应当成立专门的工作小组。至少应当做好下述工作：
离职前准备
- 审查合同：检查员工的劳动合同和保密协议，确认其中关于离职后保密义务的条款。
- 收集资料：要求员工在离职前归还所有包含商业秘密的资料、设备和其他物品。
- 访问权限撤销：在员工离职前，撤销其对企业系统和敏感信息的访问权限。
离职面谈
- 重申保密义务：在离职面谈中明确提醒员工其离职后的保密义务和违约后果。
- 解释竞业限制：如果存在竞业限制条款，应当在离职面谈中详细解释其内容和员工在离职后的行为限制。
离职手续
- 签署文件：让员工签署一份确认已归还所有商业秘密资料的声明，并承诺继续遵守保密协议。
- 监督交接：监督员工与其接班人的知识和任务交接，确保敏感信息得到妥善处理。
- 后续跟踪监控行为：在员工离职后的一段时间内，监控其行为，确保没有违反保密协议或竞业限制的行为。
- 法律咨询：如果有必要，咨询法律顾问，确保所有措施符合法律法规，准备好应对可能的法律问题。
8. 转岗过程不可忽视。不仅要重视对离职人员的食品配方泄露风险的防范，也要注意对转岗人员的文件权限进行及时的变更和梳理。一旦企业发现离职员工自己或家庭成员设立与本企业经营同类食品生产加工等业务的新公司或到其他与本企业经营同类食品生产加工等业务的企业中任职，应密切关注其是否公开或使用了本企业的食品配方，是否已违反竞业限制义务，并收集有关证据，以便通过法律手段及时维权。
9. 应急管理提前准备。应当建立商业秘密泄露的应急管理机制，例如应当针对短时间内密集下载或拷贝内部涉密信息的行为建立预警和监控机制，并建立专门的应急响应团队，明确团队成员的职责和联系方式，确保在发生泄露事件时能够迅速响应，同时应当制定并实施一系列预防措施，如加强员工保密教育、完善访问控制、加密敏感数据、监控异常行为等，以降低泄露风险。最大可能避免相关人员有计划、有组织地大规模窃取企业内部的文件，并在员工确定离职后尽快收回企业配发的电子设备或冻结其相关权限。
10. IT化管理必不可少。加强固定或留存食品配方载体本身的IT化管理，除了一般的加密管理之外，还应当特别注意集中管理、权限限制和全程留痕。生成阶段标注生成时间，管理阶段可以对不同的用户和角色设置细粒度的访问权限，同时通过IT系统记录所有对知识产权信息的访问、使用、传输等操作，形成完整的审计日志，一旦发生泄露事件可以快速溯源。
11. 财务管理要跟上。为了满足商业秘密诉讼时的举证要求，企业在进行食品配方研发和改进的过程中，需要做好内部财务管理和研发管理的衔接工作，对研发过程中的费用、成本和投入进行详实的记录和存档。特别需要注意的是，即使是同一个食品配方的研发，最好也要区分阶段、区分具体的加工步骤或制作工艺进行研发费用的记录，尽量明确研发费用和每一项加工步骤、制作工艺之间的对应关系。研发费用记录的越详细，则越有利于在确定秘密点后对于相应研发费用的计算和举证。
12. 专利和商业秘密：一个都不能少。对于食品配方中的独特成分或创新工艺，采用专利保护与商业秘密保护相结合的策略，通过双轨保护机制最大化地维护企业的知识产权利益。对于特定加工技术等可通过专利保护的配方元素，对专利的申请安排合理的管控流程；对于不适合公开或尚未达到专利标准的配方部分，将其作为商业秘密通过内部管理措施加以保护。特别的是，要合理评估专利和商业秘密两种保护途径的利弊，避免在专利申请中公开需要采用商业秘密保护的关键技术细节。
对于食品行业的企业而言，加强配方是一种战略性的投资，有助于企业在竞争激烈的市场中保持优势，实现长期稳定的发展，特别是：
- 维护竞争优势：食品配方往往是企业产品独特性和竞争力的核心。通过保护配方，企业可以防止竞争对手模仿或复制其产品，从而保持市场的独特地位和消费者忠诚度。
- 保障知识产权：配方是企业智慧和研发投入的结晶，属于知识产权的一部分。加强配方保护有助于确保企业对其知识产权的控制和所有权，避免知识产权被侵犯。
- 提高产品价值：一个独特且受到保护的配方可以增加产品的市场价值和品牌价值。消费者通常愿意为独特且高质量的产品支付更高的价格。
- 促进创新和研发：当企业知道其配方得到充分保护时，更愿意投资于研发和创新。这有助于推动新产品的开发和现有产品的改进，从而推动整个行业的技术进步。
- 遵守法律法规：食品行业受到严格的法律法规监管，包括食品安全法和商业秘密保护法等。加强配方保护有助于企业遵守相关法律法规，避免因违法行为而受到处罚。
- 增强消费者信任：保护配方不仅是保护企业自身利益，也是对消费者负责的表现。消费者对那些注重产品质量和安全性的企业更加信任，这有助于建立和维护企业的良好声誉。
- 防止不当竞争：通过加强配方保护，企业可以防止不正当竞争行为，如商业间谍、侵权和假冒等，确保市场环境的公平和健康。
- 应对市场风险：在全球化的市场环境中，企业面临着来自国内外的激烈竞争。加强配方保护有助于企业在面对市场风险和挑战时，保持稳定和可持续发展。
感谢实习生缪逸泓对本文作出的贡献。
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